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关于在行政诉讼中火灾原因认定的不可诉性分析/刘辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 18:05:52  浏览:9185   来源:法律资料网
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关于在行政诉讼中火灾原因认定的不可诉性分析

刘  辉


原告青岛胶州湾建设工程有限公司,住所地胶州市兰州东路169号。
法定代表人肖立志,总经理。
被告胶州市公安局消防大队,住所地胶州市郑州东路62号。
负责人张有为,大队长。
原告诉称,2000年9月3日,在青岛精锻齿轮厂厂区内的青岛拓昆工程机件有限公司车间发生火灾,被告于2001年8月13日作出了火灾原因认定书及火灾事故责任书,认定引起本次火灾的原因是由于青岛拓昆工程机件有限公司车间北门外电闸短路打火引燃车间造成的,并且由原告负有直接责任。原告认为造成短路的原因有很多,可能是由于其电缆像胶皮腐化严重造成,可能是电闸处的电线连接不合格所致,也可能是车间内留下的火种引发火灾燃至电缆而引起短路。被告对火灾原因的认定是在设有充分依据的情况下作出的,关于火灾事故责任,原告认为根据青岛精锻齿轮厂签订的建设工程合同,施工所需水、电应由青岛精锻齿轮厂送至施工现场,所以原告根本就不存在所谓的超负荷用电问题,不应对火灾事故负任何责任。被告的认定是错误的,应依法撤销被告作出的(胶)公消(2001)第002号火灾事故责任认定书,并判决被告重新作出认定。
被告胶州市公安局消防大队辩称,一、被告作出的(胶)公消(2001)第002号《火灾原因认定书》、(胶)公消(2001)第002号《火灾事故责任认定书》是在经过详细、全面的调查、取证的基础上,并经过科学鉴定后做出的,并且经过青岛市消防局的重新认定,原因认定和责任认定并无不妥之处。在原因调查中,被告首先通过对青岛精锻齿轮厂职工王东洋,保卫科长李启文,原告施工队长杨成森,职工郑明奎,于成相的询问,结合现场勘察,初步认定火灾是由于拓昆工程机件有限公司车间北门外电闸超负荷短路打火引起,为进一步确定原因,被告于2000年12月中旬又专门派人到我国火灾技术鉴定的权威部门--沈阳公安消防局电路火灾原因技术鉴定中心进行了科学鉴定,结论为一次短路,说明火灾就是由于电闸处线路短路直接造成。二、通过对原告经理王世,施工队长杨成林,职工李成相、代宾的询问,结合现场勘察,原告在失火当天下午至少使用了电焊机、搅拌机、振动泵等较大功率电气设备。通过对青岛精锻齿轮厂电工班长姜汉洪的了解,这些电气设备在工作时的电流肯定超过拓昆公司北门处空气开关的额定电流。并且通过对原告经理王世方,施工队长杨成林和青岛精锻齿轮厂工人主席耿孝先,青岛拓昆工程机件有限公司职工代宾的询问,得知2000年8月18日、8月26日该着火点位置曾因超负荷发生过短路打火。原告经理王世方,施工队长杨成森都清楚工地用电接线处的空气开关功率小了,并向齿轮厂提出过更换,并说,如果不更换的话,土地将停止施工,可风原告知道超负荷用电的火灾危险性。但是直到火灾发生时,该单位仍在冒险施工。三、关于现任认定,消防上火灾责任的认定分四种:一是直接责任,是指行为人直接导致火灾事故的发生,扩大,蔓延;二是间接责任,是指虽然没有直接导致火灾事故的发生,但是由于不履行自己的职责,而对火灾事故的发生、扩大、蔓延负有一定责任;三是直接领导责任--四是领导责任--。本次火灾是由于原告用电超负荷造成,应负直接责任;齿轮厂由于未正确履行自己的职责,导致火灾发生,应负间接责任。
经审理查明,2000年8月9日,原告与青岛精锻齿轮厂签订了工程承包合同,在施工中所使用的供电路线是从青岛拓昆工程机件有限公司车间北门东侧房檐下电闸处引入工地。同年9月3日16时左右,青岛拓昆工程机件有限公司车间发生火灾,被告即对火灾现场进行了全面勘察和询问了有关人员。同年12月13日,被告将电闸的引进线四芯铝电缆送往公安部消防局电气火灾原因技术鉴定中心进行技术鉴定,鉴定结论为一次短路熔痕。被告于2认定001年8月13日作出(胶)公消(2001)第002号火灾原因认定书,认定本次火灾是由于该单位车间北门处电闸短路打火引燃车间顶苇箔造成的;同时,并作出(胶)公消(2001)第002号火灾事故责任书,认定胶州湾建筑安装工程有限公司(现为胶州湾建设工程有限公司)2000年9月3日在胶州精锻齿轮厂施工期间,由于工地用电超负荷造成青岛拓昆工程机件有限公司车间北侧外墙上电闸打火,引燃覆盖在车间顶上苇箔引起火灾,应对此火灾负直接责任,对青岛拓昆工程机件有限公司认定为间接责任。2001年8月28日上诉人向青岛市公安消防局提出了重新认定的申请,青岛市公安消防局作出了(青)公消重认(2001)第07号火灾原因重新认定决定书和(青)公消重责(2001)第05号火灾事故责任重新认定决定书,维持了被告(胶)公消(2001)第002号火灾原因认定书和(胶)公消(2001)第002号火灾事故责任书。
胶州市人民法院认为,2000年9月3日青岛市拓昆工程机件有限公司车间发生火灾,是原告使用的电闸短路打火引燃车间顶苇箔造成的。被告根据公安部《火灾事故调查规定》第二十九条、青岛市公安局《火灾事故调查处理程序规定》第二十四条的规定,认定直接使用人原告负直接责任是符合法律规定的。原告青岛胶州湾建筑安装工程有限公司诉被告胶州市公安局消防大队(胶)公消认(2001)第002号火灾原因认定书,因该原因认定书已被(胶)公消认(2001)第002号火灾事故责任书所包含,并且不属行政法的调整范围,故予以驳回。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项之规定,判决:维持胶州市公安局消防大队(胶)公消认(2001)第002号火灾事故责任认定书。
后原告青岛胶州湾建筑安装工程有限公司不服,提出上诉。二审维持了一审的判决。维持判决的原因如下:
第一、被告作为消防行政主管部门,有权根据法律、法规的规定,依法进行火灾责任认定。本案中,被告在火灾事故调查中,依法按照公安部《火灾事故调查规定》中规定的有关程序,对该起火灾事故进行了调查、取证,并在科学鉴定的基础上,确认了火灾事故责任。其程序符合法律规定。
第二、消防部门对火灾原因的确认行为,属于具体行政行为。但该行为不直接确定当事人的权利义务,不产生实际的法律效果,而只是火灾事故责任认定的先决条件,且其缺乏拘束力、公定力和执行力,是一种不成熟的行政行为,缺乏事实上的可诉性,故不属于人民法院行政诉讼的受案范围。人民法院不宜受理此类行为提起的诉讼。法院在审理中,对此不作单独审查并无不当。
第三、关于火灾原因,被告在科学鉴定的基础上,依据现场调查情况,推断出火灾原因为超负荷引起短路起火。其依据科学、充分,结论适当。原告主张起火原因可能为是电线老化引起等,缺乏事实依据,法院不予采信,是正确的。
第四原告主张应由与其签订了施工合同的齿轮厂承担火灾事故责任,没有法律依据,法院不予支持,也是正确的。
综上所述,对于消防部门作出的火灾原因认定,虽然是具体行政行为,不属行政诉讼法规定的人民法院受理行政诉讼的范围,对此不服,不能提起行政诉讼。


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深圳市知识产权局关于印发《深圳市版画交易法律指导》的通知

广东省深圳市知识产权局


深圳市知识产权局关于印发《深圳市版画交易法律指导》的通知

文号:深知〔2008〕227号
各有关单位:

为指导版画交易行为,加强版画版权保护,维护版画创作与交易当事人的合法权益,根据《中华人民共和国著作权法》及其他有关法律、法规,结合我市实际,我们制定了《深圳市版画交易法律指导》,现予印发。



深圳市知识产权局
二○○八年十二月二十四日

深圳市版画交易法律指导



第一章 总 则

第一条【宗旨】 为指导版画交易行为,加强版画版权保护,维护版画创作与交易当事人的合法权益,根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国著作权法实施条例》等法律法规,结合我市版画交易实际,制定本法律指导。

第二条【适用】 本法律指导供当事人在深圳市从事版画创作与交易活动时参考。

第三条【保护意识】 在版画创作与交易中,当事人应当加强版权保护意识,明确版画版权归属,减少和避免事后发生纠纷。

第四条【释义】 下列词语一般具有如下含义:

(一)版画。是指以刀或化学药品等在木、石、麻胶、铜、锌等版面上雕刻或蚀刻后印刷出来的图画。版画作为美术作品受《中华人民共和国著作权法》保护。

(二)版画原作。一般具备如下条件:

1.版画必须是由作者亲自使用版材,将自己的创意制作成版;

2.在作者自己或在其监督下运用制成的版画原版印制版画;

3.印数一般有一定的限额;

4.完成的版画作品必须由作者签名,并注明印额、印数、张次。

(三)创作。是指直接产生文学、艺术或科学作品的智力活动。

为他人创作进行组织工作、提供物质条件或者咨询意见以及进行其他辅助性工作的,均不视为创作。

(四)作者。通过智力活动直接产生作品的公民是作者;主持创作并对作品负责的法人或其他组织视为作者。

如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或其他组织即是作者。

(五)职务作品。为完成单位规定的工作任务而创作的作品为职务作品。

(六)工作任务。是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。

(七)物质技术条件。是指法人或者其他组织为公民完成创作专门提供的资金、设备、场所、资料等。

(八)作品的合理使用。应当是个人性以及非直接赢利性的使用。即使在法律规定“合理使用”的情形下,在使用时也应当指明作者姓名和作品名称,并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。

(九)版式设计。是指出版者对其出版的图书、期刊的版面和外观装饰所作的设计。版式设计独立于作品著作权由出版者享有。

第五条【声明】 本法律指导下,版权即视为著作权。

第二章 一般指导

第六条【著作权归属】 除法律另有规定外,著作权属于作者。

不同作者就同一题材创作的版画作品,作品的表达系独立完成并且有创作性的,作者各自享有独立著作权。

作者身份不明的,除署名权以外的著作权由作品原件的所有人行使。作者身份确定后,由作者或其继承人行使著作权。

第七条【合作创作】 由多人共同从事创作活动的,应当预先以书面形式对如下问题进行约定:

(一)明确职责分工,确定各自的任务和创作的部分。

(二)约定对作品完成后版权享有形式或比例及版权行使的权限、方式。

(三)明确相关人员是否直接参与创作,若仅参与辅助性工作,也应当预先加以书面明确。

(四)对参与创意与表达的形成的人员,对作品创作过程进行指导的人员,对作品的形成进行审核的人员,应当预先以书面形式声明或者约定其是否享有版权。否则很难视为参与了创作。

(五)版权行使的收益分配。

在合作创作中,除要注意预先的约定外,还要注意在创作过程中形成及保存相关的证据,以免发生争议后难于举证。

被邀请参加咨询、论证会,不论其意见、建议是否被采用,均不视为参与了创作。

第八条【合作作品】 合作作品的版权由作者共同享有。合作作品可以分割使用的,作者对各自创作的部分可以单独享有版权,但行使时不得侵犯合作作品整体的版权。

合作作品不可以分割使用的,版权由合作作者共同享有,通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

第九条【委托作品】 委托创作应当关注如下问题:

(一)委托人和受托人应当订立书面委托合同。

(二)为避免纠纷,合同中应当就作品的著作权归属、著作权的行使及收益分配等问题予以约定。

(三)若著作权的归属没有约定或者约定不明确的,著作权归受托人享有。

没有约定或者约定不明确的主要情形有:

1.没有签订书面合同;

2.没有证据证明有约定;

3.合同中没有约定著作权归属问题;

4.合同中虽有约定但约定有争议,不能明确确定著作权归属。

第十条【改编作品】 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

第十一条【职务作品】 职务作品应当关注如下问题:

(一)职务作品的作者可以和单位就著作权的享有、使用等进行书面约定。

(二)除法律、行政法规已有规定或者合同约定外,职务作品的著作权由作者享有。

(三)单位在其业务范围内,可以优先使用职务作品。

(四)在作品完成的两年内,作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品的,必须经单位同意;作品完成的两年期限,一般自作者向单位交付作品之日起计算。

(五)作者许可第三人使用的,作者与单位应当约定所获报酬的分配比例。

第十二条【版画作品】 创作版画作品涉及版画创作单位、作者及作者单位的,应当签订书面合同明确各方权利义务。合同中应当注意约定如下问题:

(一)版画创作单位应当提供的条件与报酬。

(二)版画印数、印额。

(三)版画印制的监督方式。

(四)版画作品的各方分配数额。

(五)版画创作单位对归其所有的版画作品的使用权限,包括汇编、制作画册、许可他人使用以及收益处分等。

(六)版画原版的处置方式,如保管、展示、封存或者销毁等。

第三章 版画作品的许可与使用



第十三条【许可使用】 许可他人使用版画作品,应当订立书面许可使用合同。

版画创作单位许可他人使用版画作品的,首先应当确定自身是否有权许可,是否取得了许可授权。

第十四条【合同内容】 许可使用合同应当特别注意如下问题:

(一)许可使用的权利种类,除著作权人以外,他人不得行使未明确许可的权利。

(二)许可使用的权利性质,要明确是专有使用权或者非专有使用权。

(三)属于专有使用权的,合同中还应当明确权利的内容,没有约定或者约定不明的,被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。

(四)合同可以约定被许可人是否有权许可第三人行使同一权利,合同中没有约定的,被许可人无权再许可。

第十五条【复制】 图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、版画馆等为陈列或者保存版本的需要,可以不经著作权人许可复制本馆收藏的版画作品,但应当有合理的数量并不得作销售或者其他方面的用途。

第十六条【临摹使用】 艺术作品的临摹、绘画,摄影、录像人,可以对其成果再行使用,不视为侵犯著作权。

但临摹作品应注意如下问题:

(一)应当在作品上标注原创作者的姓名、作品名称、临摹作者的姓名。

(二)临摹他人已发表的作品,若不以营利为目的,可以不经原著作权人许可,不向其支付报酬;若营利的,最好取得原著作权人许可。

(三)临摹未发表的作品,必须经著作权人许可。

(四)第三人将临摹作品发行营利的,须经临摹作者许可。

第十七条【教科书】 在教科书中汇编已经发表的作品片段或者单幅的版画作品,应当注意如下问题:

(一)作者若不许使用的,应当事先声明。

(二)若作者事先已经声明不许使用的,需取得作者的许可后方可使用。

(三)若作者事先未声明不许使用的,可以不经著作权人许可即可使用,但应当按规定支付报酬,指明作者姓名和作品名称。

(四)若自行编印教材发放并收取费用的,极易构成侵权。

第十八条【投稿】 著作权人向报社、期刊社刊投稿,无须签订许可使用合同,即视为报社、期刊社刊取得了专有使用权。一稿多投极易引发纠纷,可能需承担消除影响、赔礼道歉及赔偿损失等法律责任。但:

自稿件发出之日起15日内未收到报社通知决定刊登的,或者自稿件发出之日起30日内未收到期刊社刊通知决定刊登的,可以将同一作品向其他报社、期刊社刊投稿。

第十九条【转载】 作品刊登后,著作权人未声明不得转载、摘编的,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登。但:

(一)在转载、摘编时应当注明被转载作品的作者和最初登载的报刊。

(二)应当在使用该作品之日起2个月内向著作权人支付报酬。

第二十条【转载声明】 作品刊登后不得转载、摘编的,著作权人应当在报纸、期刊刊登该作品时附带声明。

不得转载、摘编的声明只能由著作权人作出,报社、期刊未经著作权人书面授权自行作出的不得转载、摘编的声明,不具法律效力。

第二十一条【图书出版】 图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同,并支付报酬。出版合同应当订明如下内容:

(一)出版权的专有许可,以避免一稿多投。

(二)对作品的内容、篇幅、体例、图表、附录等的要求。

(三)交稿日期和出版日期。

(四)作品的修改和删节权利。

(五)作品的重印、修订、再版等。

第二十二条【图书出版专有权】 图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权的,他人不得出版该作品;在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内,图书出版者享有以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。

第二十三条【重印、再版】 图书出版者重印、再版作品的,应当通知著作权人,并支付报酬。

图书脱销后,图书出版者未继续重印、再版也未向著作权人表明重印、再版的,著作权人有权终止出版合同。合同终止的情形及方式应当在合同中明确约定,若合同中未规定条件成就即行终止的,应当以书面的形式解除合同后,方可与其他人签订新的出版合同。

著作权人寄给图书出版者的两份订单在6个月内未能得到履行,视为图书脱销。

第二十四条【版式设计】 出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。未经出版者许可,不得使用其出版的图书、期刊的版式设计。

版式设计权的保护期为10年。

第二十五条【出版义务】 出版者应当对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等尽到合理注意的义务。

出版者所尽合理注意义务情况,由出版者承担举证责任。

出版物侵害他人版权而出版者未尽合理注意义务的,需依法承担赔偿责任。

出版者已尽合理注意义务,著作权人无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的,出版者不需承担赔偿责任,但需停止侵权并返还侵权所得。

第二十六条【演绎作品】 改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品的,应当注意如下问题:

(一)需经原作品著作权人许可。

(二)改编、翻译、注释、整理、汇编后产生的作品著作权,由改编、翻译、注释、整理、汇编人享有。

(三)出版改编、翻译、注释、整理、汇编后的作品,应当取得演绎作品著作权人和原作品著作权人的双重许可,并支付报酬。

第四章 版权保护途径

第二十七条【预防保护】 著作权人可以采用如下预防性保护措施:

(一)在创作过程中注意收集、保存手稿、笔记、会议记录等原始证据。

(二)办理作品备案或者登记。

作品备案或者登记实行自愿登记原则,办理作品备案,应当将作品数字化,可以通过深圳市版权协会等专业服务机构提出申请,由深圳市知识产权局(版权局)发给《备案证书》;

办理作品登记,需向国家或者广东省版权局提出,也可以通过深圳市相关中介机构代办;

备案或者登记证书可以作为主张权利的初步证明文件。

(三)预先与创作、交易的有关方面签订书面合同,对各方的权属、使用、收益等进行约定。

(四)办理公证。

第二十八条【纠纷解决途径】 发生纠纷的,著作权人可以通过如下途径解决:

(一)委托律师进行调查、发表版权声明、发送律师函等制止侵权行为。

(二)向有关行政机关投诉。

(三)根据合同中的仲裁条款或者双方达成的仲裁协议向选定的仲裁机构申请仲裁。

(四)向法院提起诉讼。

第二十九条【仲裁注意事项】 通过仲裁方式解决纠纷的,应当注意如下事项:

(一)仲裁是一裁终局的,没有上诉,也不能再向法院起诉,是一种高效、便捷的纠纷解决方式,有利于权利人维权。

(二)鉴于在争议发生后双方达成仲裁协议的可能性甚微,因此,选择仲裁的,双方应当在合同中明确约定:发生纠纷无法协商解决时,由仲裁机构进行仲裁。

(三)为保证仲裁条款有效,双方还应当在合同中明确选定仲裁机构,深圳的仲裁机构有:

1.中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会;

2.深圳仲裁委员会。

(四)若涉外版权贸易,一般情况下,以选择适用我国法律及选择中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会进行仲裁,对权利保护最为有利。

第三十条【起诉】 著作权人向法院起诉的,可以提起著作权民事诉讼,也可以根据实际情况,直接向人民法院提起刑事自诉案件。

第三十一条【诉讼时效】 著作权的诉讼时效为两年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

著作权人若向法院起诉或者向有关行政机关投诉,应当在知道侵权行为之日起两年内提出。

若侵权行为在起诉时仍在持续的,权利人在提出赔偿请求时,可从起诉之日起向前推算两年计算赔偿数额。

第三十二条【地域管辖】 著作权民事诉讼,由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。

侵权复制品储藏地,是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地。

查封扣押地,是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。

对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼,原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖;仅对其中某一被告提起的诉讼,该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

第三十三条【级别管辖】 著作权民事纠纷案件,一般由中级以上人民法院管辖,但高级人民法院可以确定若干基层人民法院管辖一审著作权民事纠纷案件。

目前,深圳市中级人民法院受理在本市有重大影响、争议金额不满人民币1亿元的著作权纠纷案件,以及除罗湖区、福田区、南山区、龙岗区和宝安区人民法院管辖之外由深圳市法院管辖著作权纠纷案件。

深圳市罗湖区、福田区、南山区、龙岗区和宝安区人民法院可以受理争议金额不满人民币200万元的著作权纠纷案件。

划分管辖的争议金额调整的,以调整后的标准为准。

第三十四条【证据保全】 著作权人发现侵权行为,证据可能灭失或难以取得的,可以申请法院采取证据保全措施。

采取证据保全措施后15日内,申请人必须提起诉讼,否则法院将解除保全措施,恢复原状。

第三十五条【诉前禁令】 著作权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和进行财产保全的措施。

第三十六条【证据标准】 版权纠纷诉讼中,判定证据一般采取如下标准:

(一)当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权备案或者登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。

(二)在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权人、与著作权有关的其他权利人,但有相反证明的除外。

(三)当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等,可以作为证据。

(四)公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下,如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书,应当作为证据使用。

(五)复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的,应当承担相应的法律责任。

第三十七条【署名纠纷】 因作品署名顺序发生的纠纷,人民法院一般按照下列原则处理:有约定的按约定确定署名顺序;没有约定的,可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔划等确定署名顺序。

第三十八条【损失赔偿计算】 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。

著作权人在发现侵权时应当积极搜集有关证据证明自己的损失、调查侵权人违法所得的证据以及保留自己维权时花费的开支单据,以上证据是著作权人合法索赔的关键依据。

第三十九条【行政处罚数额】 著作权行政管理部门对侵犯著作权行为依法实施行政处罚的,可以处非法经营额3倍以下的罚款;非法经营额难于计算的,可以处10万元以下的罚款。

第五章 附 则

第四十条【解释】 本法律指导由深圳市知识产权局负责解释。

  第四十一条【实施】 本法律指导自2009年1月1日起施行。


在我国刑事审判实践中,长期存在着量刑程序和定罪程序不作明确区分,量刑过程的公开性和透明度不够高,裁判文书对量刑理由的阐述不尽充分等问题。基于斯,《人民法院第三个五年改革纲要》把“规范自由裁量权,将量刑纳入法庭审理程序”确定为重要的司法改革项目。经历多年来的调查研究、试点探索,最高人民法院决定将量刑程序规范化改革方案在全国法院试行。如何在试行过程中有效克服上述问题,及时取得成效,笔者认为在思想认识与具体操作上进一步厘清下列问题是有益的。

一、量刑程序规范化改革应当达成的价值目标是什么?

改革应当针对现实存在的问题进行,改革的过程应当设定切实可行的路径与目标。这是思考、着手改革必须首先解决的问题。否则,改革就是盲目和非理性的。那么,现实量刑活动存在的主要问题是什么?有同志以各地发生的醉驾肇事案为例,说法官的量刑自由裁量权过大,可以在有期与无期徒刑之间自由驰骋;也有同志以数百件交通肇事案的量刑存在较大差异为佐证,主张法官的量刑自由裁量权亟待规范。其实,前者主要是定罪标准的立法完善及解释问题,后者的偏差或许大多是在合理的区间范围之内。难道我们能够希冀实行量刑规范化改革以后,所有的新类型危害行为的定罪处罚争议都会化为乌有?所有的交通肇事导致相同危害结果的案件都只能有唯一的裁判结论?事实上,从最高法院部署的各地量刑规范化试点法院的运行情况看,所试验的各类犯罪的量刑结果都呈现总体态势平稳,没有出现大起大落的情况。所以,量刑规范化改革的重点不在于藉此调整量刑标准及结果,真正的意义在于规范量刑的过程及其行为:即改变原本由法官为主操持的量刑活动,为控辩双方乃至被害人等多方共同参与;改变原本由法官、合议庭或者审判委员会在庭审之后评议量刑依据,为庭审之中就充分公开、当庭听证,并且强调进一步在裁判文书中叙明量刑结论的形成过程及理由。简言之,量刑程序规范化改革的价值目标是,让诉讼各方均参与到量刑过程之中,明确表达量刑意见,以增强量刑活动的民主性;让量刑的事实、政策及法律依据均充分公开,以彰显量刑活动的公开性、透明度及量刑结果的公正性。

二、为何要实行相对独立的量刑程序?

如何构建量刑程序,理论与实务界一直存在两种模式之争,即是采用完全独立的量刑程序,还是相对独立的量刑程序。前者主张把定罪与量刑分为两个阶段,在定罪确定以后再来展开量刑答辩的法庭审理。其突出优点是有利于辩护律师合理分扮角色,分别针对定罪与量刑展开不同的辩护策略。然而,设计量刑程序,既要考虑与现实的司法资源相匹配,也要与现行的审判制度相契合。在目前许多法院面临案多人少的突出矛盾的情境下,在不少案件有必要通过庭后阅卷、核实证据、以及审判委员会讨论才能厘清事实、最终定案的背景下,完全独立的量刑程序势必导致一个案件必须多次开庭,由此产生的司法资源紧张乃至当事人诉累,显然是不少法院面临的无法承受之重;同时也与现行有效运作的审判机制以及便民、利民的司法理念缺少相容性。有鉴于此,构建相对独立的量刑程序,将量刑答辩程序嵌入法庭辩论与被告人最后陈述之间,与定罪程序适度分隔,乃是改革目标与现实操作有效结合的可选方案。

三、如何在理论上正确看待量刑建议等基本程序要素?

成功的实践往往离不开坚实的理论支撑。正确把握量刑建议的性质、量刑事实的证明标准、以及量刑程序的诉讼结构等基本程序要素,无疑是有效推进量刑程序的必要前提。从诉权的一般运动规律、量刑建议的法律效力、法官量刑权的职权性质等方面分析,公诉机关提出的量刑建议并非独立的诉讼请求,公诉机关的量刑建议权也并非诉权。量刑建议只是公诉机关依据提起公诉时所查明的事实和证据提出的量刑主张。法院不能要求公诉机关每案必提量刑建议,因其不是义务。法院不因公诉机关提出量刑建议才行使量刑职权,也不因公诉机关提出了具体的量刑建议范围而不得逾越。法官的职责是:充分尊重、审慎斟酌公诉机关提出的量刑建议,结合审理查明的全部犯罪事实及情节,依法独立作出量刑裁决。关于量刑事实的证明,因量刑事实一般可以区分为基本犯罪事实、法定量刑情节、酌定量刑情节和被告人的个人信息等不同种类,故分别采用不同的证明规格与方式是适宜的。对于基本犯罪事实和法定量刑情节,应当通过在法庭调查阶段举证、质证的方式来严格证明。对于酌定量刑情节和被告人的个人信息,可以允许自由证明,由法官在听取量刑参与各方意见的基础上,依职权审查认定。如果强求包括罪前表现在内的所有量刑情节都必须严格证明,事实上是不切实际的。关于量刑程序的诉讼结构,我们认为将其定位于多方参与,多方协作,共同协助法官做出正确刑罚裁量的听证式程序结构是合理的。具体说,即量刑程序强调的是诉讼各方的参与性,而非对抗性;在本质上属于职权式,而非当事人推动式。

四、如何在实践中具体推进相对独立的量刑程序?

由于刑事案件的类型具有多样性、复杂性的特点,因此,具体展开量刑程序时,既要坚持一般程序,也要重视特殊程序的运用。所谓一般量刑程序,是指在法庭辩论阶段的定罪辩论结束之后,嵌入相对独立的量刑辩论程序。我们并不主张将量刑程序一律区分为量刑事实调查和量刑辩论两个阶段,因为把与定罪事实重合的量刑事实和法定量刑情节保留在现有的法庭调查阶段,通过举证、质证的严格证明方式来查证,既能保证诉讼风格的一致性,也可便利实际操作。鉴此,进入量刑辩论程序后,应当允许量刑参与各方在提出量刑建议和意见的同时,宣读和提交证明其他量刑事实的材料,并进行相互质疑和辩论,使量刑活动在多方参与中达成公开、透明、公正的效果。

所谓特殊量刑程序,是在考虑案件类型多样性的基础上提出的;即各种刑事案件大体可以区分为被告人认罪和不认罪的案件,有辩护律师参与和无辩护律师参与的案件,部分被告人不认罪和被告人对部分罪行不认罪的案件,以及被告人认罪适用普通程序和适用简易程序的案件等。在上述不同类型的案件中,由于不同诉讼参与人参与量刑活动的能力及量刑程序展开的具体条件不同,针对被告人不认罪等特殊类型的案件适用特殊的量刑程序就很有必要。据此,“告知——选择——答辩”程序就成为化解被告人不认罪情形下量刑程序展开难题的现实方案:即法庭在定罪辩论结束后,可以告知辩方参加量刑辩论不影响其对定罪问题的辩护。辩方全部或者部分均可以选择参加量刑辩论程序,也可以选择不当庭发表量刑意见,由法庭记录在案。在辩方选择当庭不发表量刑意见的情况下,合议庭应在及时合议、形成定罪结论后,通过释明的方式,告知未发表量刑意见的辩方定罪结论已经确定,其可以书面提交量刑意见。如果辩方提交了与量刑相关的证据材料,合议庭经审查认为确有必要的,可以决定再次开庭进行审理。这样分别不同情况,分层次进行递进审理的模式,既能充分保障做无罪辩护方的量刑参与权,体现刑事诉讼的程序公正性;又能适应被告人对数罪中部分认罪部分不认罪、共同犯罪案件中部分被告人认罪部分被告人不认罪等复杂情形,尽可能节约司法资源,兼顾到刑事诉讼的效率价值。

毫无疑义,在推进量刑程序规范化改革过程中,加强制度配套建设是十分必要的。如进一步统一和公开量刑的实体标准,健全量刑程序的庭前准备、庭后评议、判后释明等实践工作机制,构建符合我国国情的量刑调查报告制度,进一步完善律师提供法律援助制度等,都有待我们继续探索,脚踏实地的稳步推进。


(作者单位:上海市第一中级人民法院)