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律师在企业并购中的作用(下)/唐清林

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 01:26:34  浏览:8853   来源:法律资料网
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律师在企业并购中的作用(下)

——律师在并购完成后的实务

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

企业并购是一项极为复杂的系统工程,绝非并购双方独立可以完成,而需要投资银行、会计师事务所、律师事务所等专业顾问的协助。尤其是律师,其提供的法律服务在企业并购活动中发挥的作用是显而易见的。律师以其专业知识和经验为企业提供并购战略方案和选择、并购法律结构设计、尽职调查、价格确定及支付方式的安排等法律服务;参与统一协调并购工作的会计、税务、专业咨询人员,最终形成并购法律意见书和一套完整的并购合同和相关协议。换句话说,一起迅速而成功的并购案,很大程度上有赖于专业律师富有成效的工作。
我们都知道,很多情况下触犯法律并不是由于故意而是由于不了解。法律特有的专业性决定了只有经过专业训练的人即律师才能准确而全面地掌握法律的精神。如果没有专业律师的参与,那么并购双方在实施并购活动的过程中,可能无法全面完整的理解法律对于企业并购的相关要求,不知道相关法律行为将会产生什么样的法律后果,无法预见当事人将要承担什么样的法律责任。在这种情况下,并购行为是很有可能触犯法律的,而一旦遇到法律问题,并购双方可能会手足无措,从而使并购因为法律障碍而无法顺利进行;即使勉强完成,也可能存在很多潜在的法律隐患。
因此,律师在企业并购中发挥着不可或缺的重要作用。主要表现在以下方面:
1.律师事务所是公司企业聘请的专业顾问和专业性服务机构
从公司企业与律师事务所双方签订的《委托协议》或《聘请合同》来看,律师一般是以公司企业的常年法律顾问或单项特聘法律顾问的形式为公司企业并购提供法律服务。在工作中,律师依法为企业解决并购中的法律问题,排除其在并购过程中遇到的法律障碍。
(1)律师事务所为企业并购拟定可行性方案是企业并购依法进行的前提和基础。
律师事务所从一开始就参与企业并购的法律服务,参与并购方案的拟定,使并购从一开始就沿着法制的轨道运行。如在资产置换方案的策划、拟定过程中,律师可以就企业及企业的交易对方,被置换资产(或企业)的基本情况,资产置换安排、作价方法、债务安排、房地产所有权、知识产权等权属处理以及企业高级管理人员的安排等问题进行充分必要的法律可行性分析、判断,从中协助企业设计、筹划资产置换的最佳方案。
(2)律师事务所为企业兼并收购等并购起草制作或审核验证相关法律文件,是确保企业规范化运作的重要保证。
企业收购兼并中对于目标公司主体的确定,对于收购方式和收购价格的确定,以及对于目标公司员工安置、富余人员工资、劳保费用支付及收购完成日前后的税收缴纳等事项作出适当的处置和安排等均需在《收购合同》或《兼并协议书》等法律文件中予以明确,律师参与起草制作这些法律文件有利于收购兼并活动的依法有序进行。
(3)律师事务所出具的法律意见书是企业资产置换、股权转让等并购上报核准的法定条件之一。
中国证券监督管理委员会下发的《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》明确规定,具有从事证券业务资格的律师就有关事项出具的法律意见书是上市公司重大购买或出售行为的法定条件之一。
例如,依据《上市公司收购管理办法》第28条的规定,如果并购双方决定采取要约收购的方式来进行企业并购的话,收购人应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查,并出具法律意见书。
2.律师事务所在企业并购活动中既为企业服务,同时也为政府服务,为证券市场的进行良性运作提供有力保障。
律师事务所为企业并购提供法律服务的依据是基于企业的书面委托或聘请,所以,从职业道德的要求来看,律师在提供法律服务的时候应当在法律许可的范围内,尽量的维护委托人的利益。但是,它不同于一般意义上的民事代理,律师不是企业的代理人,它依法以独立主体的身份对企业并购的合法性做出独立的法律评价,依照法律规定的标准为企业股权转让、资产置换、收购兼并等活动进行核查、验证,经把关合格后上报政府进行审批,从而为政府审核企业并购的合法性提供忠实的法律依据。
一般而言,一项并购活动的实施,通常可划分为四个阶段,即并购准备阶段、并购实施阶段以及并购完成后的整合阶段。以下,本书将按照并购活动进行的顺序逐一对律师在并购活动中的作用进行阐述。
并购协议达成和履行后能否进行有效的整合直接影响并购战略目标能否实现。经验表明,许多外资并购功败垂成,其主要原因就是未对整合问题给予充分关注,或者虽关注却未能进行有效整合。可见,并购整合在企业并购占有非常重要的地位。并购整合工作主要涉及财务整合、人力资源整合、资产整合和企业文化整合等四个方面。而律师在企业并购完成以后的整合阶段,其作用主要有:
一、处理并购后目标企业遗留的法律事务
依据民法通则第44条第2款规定:“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”所以,企业并购后存续的公司或者新设的公司,应当概括的承受因合并而解散的公司的权利义务。而以企业并购后解散的公司为一方当事人的法律关系也一并转移给并购后存续或者新设的公司。因此,律师在并购完成后,应当及时处理这些遗留的法律事务:
1.以目标公司为缔约一方的重大合同
由于业务经营的连续性,所以必然有一些合同是并购后还未履行或者正在履行中的,所以,首先,律师应当通知缔约对方关于合同当事人变更(当然如果目标企业还继续存在,则无此必要);其次,由于并购的进行可能会影响到原来合同的如期履行,所以律师应当与缔约对方就此进行磋商,协议合同的履行是否可以延期履行,或者变更履行条件等。再次,如果原有的合同有关于当事人的变更将影响到合同的效力的条款,那么律师还应当处理善后事谊——是否要做赔偿或者索赔。
2.以目标公司为当事人的正在进行的诉讼、仲裁、调解、谈判等
律师应当整理有关诉讼、仲裁、调解、谈判的资料,并通知法院、仲裁机构、对方当事人关于当事人变更的事实。并且如果诉讼、仲裁、调解、谈判还未开始,则应当做好应诉准备。
3.协助处理非法律事务
主要包括制定董事会议事日程、会议记录、与关联公司法律关系的协调等。
4.区分不同情况,协助安置目标公司原有的工作人员
协助并购方安置目标公司原有的工作人员,是律师在企业并购完成后的整合阶段的极为重要的一个方面。因为企业并购中人员的安排确实是个难题。
(1)协助并购后的企业留住人才
并购后常常会出现被并购企业人才大量流失的现象。这主要是因为某些人担心新环境下的适应性问题,以向外流动来躲避因两种企业制度在整合时产生的摩擦。经营不善的被并购企业在控制权转移后,可能使其部分员工产生消极的或不正确的心理预期,管理者则担心收购后公司的补偿会减少、权力会丧失等。如果处理不当,这些忧虑与担心必然会引起人才大量流失,而人才的大量流失等于宣告并购的破产。所以留住人才、稳定人才从而整合人才,以减少因并购而引起的人员震荡,就成为人力资源整合管理的首要问题。
但是员工有权决定自己的去留,所以,律师在协助并购后的企业留住人才的时候,应当注意以下几点:
1)按照有关《合同法》和《劳动法》相关规定,如果员工自行离职,那么并购企业不得非法阻碍,而且应当依据相关法律的规定,依法解除劳动合同,同时向这些员工支付应付的薪金和补偿金。
2)调整原有人才的薪水、职务、分红福利等内容;律师还可以向原有的员工从法律的角度分析其去留的利弊,说服其留在并购后的企业,尽力挽留人才!
(2)依法安置目标企业富余员工
由于企业并购完成后业务变化必然带来人员变动,何况很多目标企业原来的员工结构并不合理,所以安置富余员工就无法避免。在安置富余员工时,依据我国劳动法的规定,律师应当做得以下几点:
1)依据《劳动法》第25条的规定,当目标企业员工有法定情形时,并购企业方可以解除劳动合同,但是应当依据国家的规定给予一定的经济补偿:其一,在试用期间被证明不符合录用条件的;其二,严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;其三,严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;其四,被依法追究刑事责任的;  
2)依据《劳动法》第26条规定,有下列情形之一的,并购后的企业可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知员工本人,同样应当依据国家的规定给予一定的经济补偿:其一,该员工患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事并购后企业另行安排的工作的;其二,该员工不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;起三,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的;
3)依据《劳动法》第29条的规定,在下列情况下,并购后的企业是无论如何不得和员工解除劳动合同的:其一,患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;其二,患病或者负伤,在规定的医疗期内的;起三,女职工在孕期、产期、哺乳期内的;其四,法律、行政法规规定的其他情形。




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全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和纳米比亚共和国引渡条约》的决定

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和纳米比亚共和国引渡条约》的决定

(2007年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)


第十届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议决定:批准外交部部长李肇星代表中华人民共和国于2005年12月19日在北京签署的《中华人民共和国和纳米比亚共和国引渡条约》。



关于印发蚌埠市招标采购交易监督管理暂行办法的通知

安徽省蚌埠市人民政府


关于印发蚌埠市招标采购交易监督管理暂行办法的通知

蚌政〔2009〕152号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属单位:
《蚌埠市招标采购交易监督管理暂行办法》已经市十四届人民政府第15次常务会议研究通过,现印发给你们,请遵照执行。



二○○九年十二月九日



蚌埠市招标采购交易监督管理暂行办法

第一章 总则

第一条 为进一步加强招标采购交易活动的监督管理,规范招标采购交易行为,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》和《安徽省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》等法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市市区范围内(含龙子湖区、蚌山区、禹会区、淮上区、市高新技术开发区、市经济开发区)使用国有资金、公共资金和其他依法必须进行的招标采购交易活动。
第三条 市招标采购管理局(以下简称市招标局)负责对各类招标采购交易活动实施统一监督管理,制定相关管理规则,监督交易行为,受理投诉和举报。市发展和改革委员会、住房和城乡建设委员会、交通运输局、水利局、卫生局、财政局(国资委)、国土资源局、工商行政管理局、监察局、审计局等部门和单位,按照各自职责做好招标采购交易活动的有关监督管理工作。
第四条 招标采购交易监督管理实行“统一管理、管办分离、同城合一、资源共享”,实现“统一监督管理、统一发布信息、统一交易场所、统一专家资源、统一招标评审”。
第五条 招标采购交易活动遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。任何单位和个人不得对招投标采购活动实行地区封锁和行业垄断;不得将依法必须招投标的项目化整为零或者以其他方式规避招投标;不得阻挠和限制供应商自由进入市招标采购交易中心(以下简称市招标中心)进行招投标采购活动;不得以任何方式非法干涉招投标采购活动。

第二章 管理职责

第六条 市招标采购市场管理委员会(以下简称市招管委)是招标采购交易监督管理工作的领导和决策机构,其主要职责为研究和协调处理招标采购交易监督管理工作的重大事项。
第七条 市招标局负责招标采购交易活动全过程的监督管理。市有关行政主管部门对下列项目招标采购交易活动过程的监督管理职能,由市招标局集中行使:
(一)依法必须招标的新建、改建、扩建建设工程项目(含房屋、水利、交通、公路、市政、园林、信息、装饰装修、供电、供水、供气、供热、管线敷设等领域)的勘察、设计、施工、监理单位的选定以及与项目有关的重要设备和材料等的采购,建设工程项目的分包活动;
(二)市政府本级各类集中采购项目,市辖四区、高新技术开发区、经济开发区公开招标的政府采购项目,药品、医疗器械集中采购项目的供应商的选定;
(三)国有、集体产权和股权转让;
(四)经营性土地使用权和工业用地使用权的招标、拍卖、挂牌,矿产资源勘探、开采权的出让;
(五)其他依法必须招标的国有资产和社会公共资源交易事项。
前款规定的各类招标采购交易活动必须进入市招标中心进行公开交易,应当进入市招标中心交易而未进入的,有关部门不得为其办理行政许可、资金拨付、产权过户和使用等手续。
第八条 市招标局对招标采购交易活动实施事前参与了解(项目进入市招标中心之前)、事中集中监管(项目在市招标中心交易的全过程)、事后协助监督(项目成交后的履约情况),主要履行下列监督管理职能:
(一)贯彻执行有关招标采购交易的法律、法规和规章;
(二)制定招标采购交易活动监督管理的具体制度和措施;
(三)受理并审核进入市招标中心的交易项目,审批招标采购交易方式;对招标采购交易活动的有关文件的合法性、真实性、完整性进行审查备案;对交易活动的全过程进行监督管理;会同有关行政主管部门对重大项目交易结果的履行情况进行监督检查;
(四)建立并管理各类专家库、供应商库,建立招标采购交易当事人的诚信档案;
(五)依法监督管理进入市招标中心的中介代理机构的代理行为,建立国有投资项目中介代理机构备选库;
(六)受理有关招标采购交易活动的举报投诉,按本办法规定调查处理招标采购交易活动中的违法违规行为。其中涉及行政处罚的,应及时将调查情况及处理意见移送有关行政执法部门,也可依法接受市有关行政主管部门委托实施处罚;
(七)对招标采购交易活动当事人的投标(竞买)保证金、履约保证金缴存情况实行监督;
(八)对交易合同的订立及变更进行备案审查;
(九)市招管委交办的其他事项。
第九条 市有关行政主管部门履行下列监督管理职能:
(一)贯彻执行有关招标采购交易法律、法规和规章;
(二)指导监督本行业招标采购交易活动的实施;
(三)依法对评标专家、代理机构的资格、资质实施管理,协助市招标局建立评标专家库和招标采购交易当事人的诚信档案;
(四)监督检查招标采购交易合同的执行情况,查处合同履约中的违法违规行为;
(五)受理招标采购交易活动当事人的举报投诉并及时移送市招标局,其中涉及行政处罚的应依法予以查处;
(六)法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。
第十条 市招标中心为招标采购交易活动的统一平台,接受市招标局的工作指导和监督管理。主要履行下列职责:
(一)制订招标采购交易活动的操作程序、交易场所的管理办法,经市招标局批准后组织实施;
(二)统一发布招标公告;
(三)现场接受投标人报名资料;
(四)发售招标文件;
(五)统一接受并管理进入市招标中心交易项目的投标(交易)保证金;
(六)统一安排并管理开标、评标场地,组织开标、评标;
(七)发布中标(成交)公示,发放中标(成交)通知书;
(八)建立供应商、投标人及竞买人信息库;
(九)根据招标采购单位委托,负责代理政府性资金招标采购交易项目,依法组织实施代理项目的招标采购交易活动,建立并保管招标采购交易活动档案。
第十一条 市监察局负责对招标采购交易执法活动依法实施监督,履行下列职责:
(一)对市招标局、有关行政主管部门、招标中心及其工作人员履行职责情况、执行本办法情况实行监察,受理相关的投诉举报;
(二)对市招标局、有关行政主管部门受理、调查、处理涉及招标采购交易活动的举报投诉情况实行监督检查;
(三)负责查处市招标局、有关行政主管部门、招标中心及其工作人员、国家机关任命的其他人员在招标采购交易活动中的违规违纪行为;
(四)法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。
第十二条 市审计局对在审计过程中发现的依法应招标的项目未招标、纳入集中采购目录的项目未集中采购等行为,依法进行处理。

第三章 工作程序

第十三条 招标、采购、出(转)让人对其招标采购交易项目,在收到项目批准文件后,将有关批复文件抄送市招标局。应当招投标的公共资源项目,政府各职能部门在项目立项批准、土地出让方案批复、政府采购预算实施计划批复、国有(集体)产权转让行为批准的同时,将批复的有关文件抄送市招标局。
第十四条 招标采购交易活动的基本程序:
(一)招标、采购、出(转)让人持交易项目批准文件到市招标局办理交易申请手续,市招标局审批交易方式后交市招标中心办理;
(二)市招标中心在收到市招标局审批办理项目后按相关规定及时将项目受理的有关材料及拟定的招标、采购、出(转)让方案报送市招标局审核;
(三)招标、采购、出(转)让信息和文件经市招标局审查后,由市招标中心按照国家和省、市有关规定予以发布;其中国有建设用地使用权和矿产资源采矿权及受省国土资源厅委托的探矿权出让方案、文件、公告发布,由出让人按规定实施;
(四)市招标中心按照招标、采购、出(转)让文件确定的时间合理安排交易活动场地和日程,在中心内公布并报市招标局;
(五)评标委员会的组成应在市招标局的现场监督下,由招标、采购、出(转)让人从评标专家库中随机抽取。开标评审活动应在市招标局和有关监督机构的现场监督下进行;市招标中心应按规定对交易结果进行公示;
(六)公示期满,对交易结果无异议或异议不成立的,由招标、采购、出(转)让人及时签发中标通知书或成交确认书,由市招标中心代发。中标通知书或成交确认书应同时报送市招标局备案,有关行政主管部门据此办理相关证明、过户手续;
(七)招标、采购、出(转)让人依法与中标人、受让人签订交易合同,报送市招标局和相关部门审查备案;
(八)市招标中心在交易项目完成后,应按照规定将交易活动相关材料整理归档,并按期向市招管委、市招标局及相关行政管理部门报送交易信息统计资料。

第四章 监督检查

第十五条 市招标局采取查阅资料、现场监督、受理投诉等方式对招标采购交易活动过程进行监督,必要时可向有关当事人调查了解,当事人应当予以配合。
第十六条 任何部门、单位不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。
第十七条 重大工程、土地矿产出让,数额较大或影响较大的招标采购项目应按照国家和省市有关规定申请公证机构进行现场公证。
第十八条 任何单位和个人对招标采购交易活动中发生的违法违规行为,可以向市招标局或有关行政主管部门投诉举报,市招标局和有关行政主管部门应当及时作出处理。
第十九条 市招标局发现招标采购交易活动当事人有违反监督管理法律、法规、规章行为的,应予以批评教育,责令进行纠正,或建议有关行政主管部门依法处理。有关行政主管部门应当依照法规及时会同市招标局进行调查处理,并将处理结果书面反馈市招标局。
第二十条 市招标局应当建立招标采购交易活动当事人参与招标采购交易活动的诚信档案,各有关行政主管部门应当予以协助。对违反诚信的当事人,按照有关法律、法规、规章予以处理,并可在一定的期限内限制其参加本行政区域内政府性投资项目的招标采购交易活动。

第五章 责任追究

第二十一条 招标采购交易活动当事人有下列情形之一的,由市招标局责令纠正,并建议相关行政主管部门依法查处:
(一)项目依法必须进行招投标而不招投标的,将必须进行招投标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招投标的;
(二)限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织进入招投标采购市场的,采取不同方式干涉招投标采购活动的,以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的;
(三)在有关部门依法实施监督检查中提供虚假情况或者拒绝有关部门监督检查的;
(四)泄露标底或者泄露应当保密的与招投标采购活动有关的情况和资料的;
(五)不按照招标文件与中标人订立合同或者不按照投标文件与招标人订立合同的;
(六)串通招标或者串通投标的;
(七)将中标项目全部转让或者将中标项目的主体部分、关键性工作分包给他人的;
(八)挂靠有资质、高资质单位并以其名义投标或者从其他单位租借资质证书的;
(九)其他违反法律、法规、规章的行为。
违反前款规定的招标人、采购人,有关部门不得为其办理行政许可、资金拨付、产权过户和使用等手续。违反前款规定的投标人、供应商,列入不良信息记录,两年内取消其参与招标采购活动的资格并公告,情节严重的,依法追究其法律责任。
第二十二条 招标代理机构和其他社会中介机构有下列行为之一的,列入不良信息记录并公告,有关行政监督管理部门依法予以处理,两年内取消其参与蚌埠市招标采购活动的资格并公告,情节严重的,依法追究其法律责任:
(一)招标、采购、出(转)让文件未经备案的;
(二)泄露应当保密的与招标采购交易活动有关的情况和资料;
(三)与招标人、投标人、出(转)让人串通,损害国家利益、社会公共利益或者其他合法权益的;
(四)在有关部门依法实施监督检查中提供虚假信息的。
第二十三条 评标委员会成员有下列行为之一的,取消其参与蚌埠市招标采购交易活动的资格,并承担相关法律责任:
(一)收受投标人的财物和其他好处的;
(二)向他人透漏对投标文件的评审情况、中标候选人的推荐以及与评标有关应当保密的情况的;
(三)在评审中明显偏袒某一投标人而打压其他投标人的。
第二十四条 市招标局、有关行政主管部门没有按照职责履行监督管理职能,有下列情形之一的,由市监察局责令改正,并依照有关规定追究其责任:
(一)对其管理职责范围内的招标采购交易活动不认真履行监督管理职责的;
(二)对其管理范围内的各种招标采购交易违法违规行为,不及时调查处理,造成不良后果的;
(三)对有关招标采购交易活动的违法违规行为的调查处理,不支持配合,推诿扯皮,造成不良后果的;
(四)其他违反招标采购交易监督管理规定行为的。
第二十五条 市招标局、市招标中心和其他有关部门的工作人员在招标采购交易活动中玩忽职守,滥用职权,泄露秘密,徇私舞弊,索贿受贿,由市监察局或者其行政主管部门予以行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第六章 附则

第二十六条 国家、省直接组织的招标采购交易项目,国家、省另有规定的,从其规定。
第二十七条 各县可以参照本办法,结合本地实际,制定实施办法。
第二十八条 本办法自发布之日起执行。市政府以前发布的有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。