您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

浅析民事执行中人民法院可执行财产的范围/吴金成

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 09:53:30  浏览:8714   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
浅析民事执行中人民法院可执行财产的范围

吴金成


  当前,执行工作是人民法院工作的重中之重,它关系到司法的权威性和公信力,关系到法律的尊严和统一,关系到改革发展与稳定的大局。加强和改进执行工作,是构建社会主义和谐社会的需要,是深入推进平安中国、法治中国建设的需要,是人民法院适应新形势和新任务的需要。
  作为执行人员,执行工作要做好,首先就要弄懂有关执行工作方面的程序、权限和内容等知识。其中,弄清楚在执行工作中,什么财产可以执行,什么财产不可以执行是开展执行工作的前提。
  笔者认为,根据法律的规定,为了维护当事人的合法权益,人民法院在执行工作中对以下财产可以采取执行措施:
  1、被执行人所有的动产。动产是可以移动而不损害其作用和经济价值的物,可以通过一定是程序变现,当然可以作为被执行的标的。
  2、登记在被执行人名下的不动产。不动产是指依自然性质或法律规定不可移动的土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物。不动产对人们生活影响重大,且具有耐久性、稀缺性、不可隐匿性和不可移动性等特点,具有极高的经济价值。因此,在特定情况下,人民法院可以对登记在被执行人名下的不动产采取执行措施。
  3、对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产,第三人书面确认该财产属于被执行人的,人民法院可以对这些财产采取执行措施。
  在了解了人民法院在执行工作中可以执行的财产范围后,我们还要注意一下有哪些财产是人民法院在执行工作中不可以采取执行措施的。笔者认为,人民法院在执行工作中,对以下财产不可以采取执行措施:
  1、被执行人及其所扶养家属生活所必须的衣服、家具、炊具、餐具及用于家庭生活的必须品。这是因为人民法院既要维护权利人的合法权益,也要保证不因执行行为而剥夺被执行人生活的权利。
  2、被执行人及其所扶养家属所必须的生活费用,当地有最低生活保障标准的,留下的费用不应低于该标准。否则,有可能会影响社会的和谐与稳定。
  3、被执行人及其扶养家属完成义务教育所必需的物品,这是因为受教育权是公民的基本权利,我们不可随意剥夺。
  4、被执行人及其扶养的家属因为身体原因所必须的辅助器械和药品,人民法院在执行过程中,不可对之采取执行措施。
  5、法律有规定的其他物品。



作者:吴金成。
工作单位:广西荔浦县人民法院。
下载地址: 点击此处下载

上海市罢免和补选各级人民代表大会代表程序的规定

上海市人大常委会


上海市罢免和补选各级人民代表大会代表程序的规定

(1992年6月19日上海市第九届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过 根据1998年8月18日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈上海市罢免和补选各级人民代表大会代表程序的规定〉的决定》第一次修正 根据2007年4月26日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第三十五次会议《关于修改〈上海市罢免和补选各级人民代表大会代表程序的规定〉的决定》第二次修正)

 第一章 总 则

  第一条 为了使罢免和补选各级人民代表大会代表的工作规范化、制度化,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》和其他有关法律、法规的规定,结合本市的实际情况,制定本规定。
  第二条 全国和本市各级人民代表大会的代表,受选民和原选举单位的监督。选民或者选举单位都有权罢免自己选出的代表。
  第三条 全国和本市各级人民代表大会的代表在任期内因故出缺,由原选区或者原选举单位补选。

第二章 罢免代表

  第四条 对于区、县的人民代表大会代表,原选区选民五十人以上联名,对于乡、镇的人民代表大会代表,原选区选民三十人以上联名,可以向区、县的人民代表大会常务委员会提出罢免要求。
  被提出罢免的代表有权在选民会议上提出申辩意见,也可以向区、县人民代表大会常务委员会书面提出申辩意见。
  区、县人民代表大会常务委员会应当自收到罢免要求之日起的两个月内,将罢免要求和被提出罢免的代表的书面申辩意见印发原选区选民。
  第五条 市人民代表大会举行会议的时候,主席团或者十分之一以上代表联名,可以提出对由市人民代表大会及其常务委员会选举的全国人民代表大会代表的罢免案。
  区、县人民代表大会举行会议的时候,主席团或者十分之一以上代表联名,可以提出对由区、县人民代表大会及其常务委员会选举的市人民代表大会代表的罢免案。
  罢免案由主席团交各代表团审议后,提请大会全体会议表决;或者由主席团提议,经大会全体会议决定,组织调查委员会进行调查,由人民代表大会下一次会议根据调查委员会的调查报告审议决定;也可以授权常务委员会在人民代表大会闭会期间听取调查委员会的调查报告,并作出相应的决定,报人民代表大会备案。
  市和区、县人民代表大会举行会议的时候,被提出罢免的代表有权在主席团会议和大会全体会议上提出申辩意见,或者书面提出申辩意见,由主席团印发会议。
  第六条 在市人民代表大会闭会期间,常务委员会主任会议或者常务委员会五分之一以上组成人员联名,可以向常务委员会提出对由市人民代表大会及其常务委员会选举的全国人民代表大会代表的罢免案。
  在区、县人民代表大会闭会期间,常务委员会主任会议或者常务委员会五分之一以上组成人员联名,可以向常务委员会提出对由区、县人民代表大会及其常务委员会选举的市人民代表大会代表的罢免案。
  市和区、县人民代表大会常务委员会举行会议的时候,被提出罢免的代表有权在主任会议和常务委员会全体会议上提出申辩意见,或者书面提出申辩意见,由主任会议印发会议。罢免案经会议审议后,由主任会议提请全体会议表决。
  第七条 罢免要求和罢免案应当以书面形式提出,写明罢免理由,并提供有关材料。受理机关收到罢免要求或者罢免案后,应当及时组织调查,核实情况。
  联名提出罢免要求的选民如提出撤回罢免要求,应当自提出罢免要求之日起的十五日内以书面形式提出,写明撤回的理由。受理机关收到撤回罢免要求后,如坚持提出罢免区、县的人民代表大会代表要求的选民不足五十人的,罢免乡、镇的人民代表大会代表要求的选民不足三十人的,不再将罢免要求交原选区选民进行表决。
  第八条 罢免区、县和乡、镇人民代表大会代表,由区、县人民代表大会常务委员会主任会议组织进行。表决罢免要求,由区、县人民代表大会常务委员会派有关负责人员主持。
  罢免全国和市人民代表大会代表,市和区、县人民代表大会举行会议的时候,分别由市和区、县人民代表大会主席团组织进行;在人民代表大会闭会期间,分别由市和区、县人民代表大会常务委员会主任会议组织进行。
  第九条 罢免区、县和乡、镇人民代表大会代表时,原选区应当重新核对选民名单,对选民变动情况进行补正,在表决罢免要求之日的两日以前予以公布。
  第十条 罢免代表,采用无记名投票表决方式。
  第十一条 罢免区、县和乡、镇人民代表大会代表,必须经原选区过半数的选民通过。
  罢免由市和区、县人民代表大会及其常务委员会分别选出的全国和市人民代表大会代表,市和区、县人民代表大会举行会议的时候,必须经各该级人民代表大会全体代表的过半数通过。在人民代表大会闭会期间,必须经常务委员会组成人员的过半数通过。
  第十二条 罢免乡、镇人民代表大会代表的结果报告,由乡、镇人民代表大会代表资格审查委员会报本级人民代表大会予以公告。
  罢免区、县人民代表大会代表的结果报告,由区、县人民代表大会常务委员会代表资格审查委员会报本级人民代表大会常务委员会予以公告。
  罢免市人民代表大会代表的决议,由区、县人民代表大会常务委员会报市人民代表大会常务委员会备案,由市人民代表大会常务委员会代表资格审查委员会报本级人民代表大会常务委员会予以公告。
  罢免全国人民代表大会代表的决议,由市人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会备案。

第三章 补选代表

  第十三条 区、县和乡、镇人民代表大会代表因故出缺的时候,由原选区选民进行补选。
  全国和市人民代表大会代表因故出缺的时候,分别由市和区、县人民代表大会进行补选;在人民代表大会闭会期间,分别由市和区、县人民代表大会常务委员会进行补选。
  第十四条 补选区、县人民代表大会代表,由区、县人民代表大会常务委员会主任会议组织进行;补选乡、镇人民代表大会代表,由乡、镇人民代表大会主席组织进行。
  补选全国和市人民代表大会代表,市和区、县人民代表大会举行会议的时候,分别由市和区、县人民代表大会主席团组织进行;在人民代表大会闭会期间,分别由市和区、县人民代表大会常务委员会主任会议组织进行。
  第十五条 补选乡、镇人民代表大会代表,乡、镇人民代表大会主席应当事先报告区、县人民代表大会常务委员会。
  补选全国和市人民代表大会代表,市和区、县人民代表大会常务委员会应当事先分别报告全国和市人民代表大会常务委员会。
  第十六条 补选区、县和乡、镇人民代表大会代表,各政党、各人民团体可以联合或者单独分别向区、县人民代表大会常务委员会和乡、镇人民代表大会主席团推荐代表候选人;本选区选民十人以上联名也可以向区、县人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团推荐代表候选人。
  第十七条 补选全国和市人民代表大会代表,市和区、县人民代表大会举行会议的时候,各政党、各人民团体可以联合或者单独分别向市和区、县人民代表大会主席团推荐代表候选人;代表十人以上联名也可以向大会主席团推荐代表候选人。
  在人民代表大会闭会期间,各政党、各人民团体可以联合或者单独分别向市和区、县人民代表大会常务委员会推荐代表候选人;市人民代表大会常务委员会组成人员五人以上联名,区、县人民代表大会常务委员会组成人员三人以上联名,可以向本级人民代表大会常务委员会推荐代表候选人。
  第十八条 推荐代表候选人,应当填写推荐表,写明推荐理由。补选代表工作的组织者应当向选民或者代表或者常务委员会组成人员介绍代表候选人的情况。推荐代表候选人的选民和政党、人民团体、代表、常务委员会组成人员,可以在选民小组会议或者代表小组或者常务委员会会议上介绍所推荐的代表候选人的情况。但是在补选区、县和乡、镇人民代表大会代表的当日,必须停止对代表候选人的介绍。
  第十九条 补选代表时,代表候选人的名额可以多于应补选代表的名额,进行差额选举;也可以同应补选代表的名额相等,进行等额选举。
  补选区、县和乡、镇人民代表大会代表实行差额选举的时候,代表候选人的名额应当多于应选代表名额三分之一至一倍。
  补选全国和市人民代表大会代表实行差额选举的时候,代表候选人的名额应当多于应选代表名额五分之一至二分之一。如果只补选一人,候选人应为二人。
  如果提出的代表候选人人数多于上述差额的时候,由补选代表的组织者,根据较多数选民或者较多数代表或者较多数常务委员会组成人员的意见,确定正式代表候选人。
  第二十条 补选区、县和乡、镇人民代表大会代表的时候,原选区应当重新核对选民名单,对选民变动情况进行补正,在选举日的十五日以前予以公布。
  第二十一条 补选区、县和乡、镇人民代表大会代表的时候,在选举日的十日以前公布代表候选人名单。经民主协商后,在选举日的五日以前公布正式代表候选人名单。如果所提名的代表候选人的人数与应选代表名额相等的,或者经民主协商意见比较一致的,补选代表工作的组织者也可以在选举日的五日以前一次公布正式代表候选人名单。
  第二十二条 补选代表,采用无记名投票方式。
  第二十三条 补选区、县和乡、镇人民代表大会代表的时候,选区全体选民的过半数参加投票,选举有效。代表候选人获得参加投票的选民过半数的赞成票,始得当选。补选全国和市人民代表大会代表的时候,代表候选人获得全体代表过半数或者常务委员会组成人员过半数的赞成票,始得当选。
  第二十四条 补选结果,由补选代表工作的组织者在选举完成时予以宣布。
  补选全国和市人民代表大会代表,市和区、县人民代表大会常务委员会必须将补选结果报告报送上一级人民代表大会常务委员会。
  第二十五条 补选的全国和市、区、县人民代表大会代表,由本级人民代表大会常务委员会代表资格审查委员会审查其代表资格是否有效,并报本级人民代表大会常务委员会确认。补选的乡、镇人民代表大会代表,由本级人民代表大会代表资格审查委员会审查其代表资格是否有效,并报本级人民代表大会主席团确认。
  代表资格有效的代表,由本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团予以公告,并发给代表证。
  第二十六条 补选的代表,其任期到本届人民代表大会届满为止。

第四章 附 则

  第二十七条 中国人民解放军驻沪部队罢免和补选本市市和区、县人民代表大会代表,依照《中国人民解放军选举全国人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会代表的办法》并参照本规定办理。
  第二十八条 本规定在具体应用中的问题,由市人民代表大会常务委员会代表资格审查委员会解释。
  第二十九条 本规定自市人民代表大会常务委员会公布之日起施行。




漫谈资产的保全与处置--在联社集中学习例会上的讲稿

(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


按照联社领导的安排,今天这次例会由我主讲。
说“讲课”是不妥当的,在信用社经营与管理的各个方面,领导和同志们不管是理论上,或是实践经验都很全面而且丰富,古人说:“三人行,必有我师”,在座的领导和同志们都有许多地方值得请教。兼任资产管理部主任后,由于工作的需要,通过向书本学习、向同志们请教,在信贷资产保全与处置方面有所收获。从这个意义上说,今天的例会,就包含有两方面的意思:一是向同志们汇报一下近一段的工作与学习,另一方面也是接受联社领导对我工作与学习效果的考试。不管“考试”成绩如何,都希望领导和同志们继续不吝赐教。
由于缺乏系统的知识,我今天主要结合工作实践,漫谈一下信贷资产的保全与处置。有些内容,xx同志可能已经讲过,我这里择其要者进行必要的重复。
资产的保全与处置,是个很大的命题,是个系统的工程,它涉及信贷管理知识、财会知识、法律知识等,特别是强调对法律法规的深刻领会与灵活运用。这里,我仅结合资产保全与处置的几个重要环节谈一些粗浅的体会:
一、信贷资产的保全
这里谈的信贷资产,主要是指大额不良贷款。大家知道,从2000年起,随着市场经济体制改革的不断深化,“改制”逐渐被一些政府和企业奉为企业脱困的“灵丹妙药”。常言说:“歪嘴和尚念歪经”。在巨大的债务压力下,一些政府主管部门和企业负责人,不是想方设法与银行联手寻找出路,而是死死地抓住“改制”这根救命稻草,挖空心思逃债躲债。特别是今年,我国正式加入WTO,更使企业改制步伐进一步加快。我们宝丰县确定的目标是,2002年底以前,乡镇及村办的一切企业都必须改制完毕,就是说,以工商部门颁发的营业执照为准,各乡镇及村组织不得再有一家企业。为达到这个目标,一些领导同志在会议上明确指出:各乡镇都要研究“孙子兵法”,学会合法地、艺术地逃掉银行债务,而达到这一目的的最好办法,就是操作破产。合法、事实求是的破产无疑是解决企业困难和银行不良债权的最后办法,但就现实情况看,企业破产后偿债资产无一例外地为“零”,换句话说,你银行或信用社不可能在破产中得到一分钱的补偿。在这种情况下,我们的措施恐怕就只剩下一个,那就是赶在他破产立案之前取得它。
关于破产,可以说是对银行债权威胁最大的后果。因为按照法律规定,破产程序优于一般民事诉讼程序,就是说,一旦企业在法院申请破产立案,其他一切尚未执行终结的法律程序一律中止。包括你所采取的扣留、冻结、查封或扣押等法律措施。需要注意的是,一般认为,法院最后将企业资产依法裁定给予银行或信用社,抵偿贷款已经属于执行终结。其实不完全是这样。法律规定,法院将企业有效资产执行裁定给债权人,应进行合法过户登记。这方面,法律条文虽然不太具体,但经多方咨询律师和法官,大多认为,不过户登记视同于没有执行终结,执行程序是不能阻止企业破产的。
人民法院受理破产案件后,依法应在10日内通知债权人,并发布公告。债权人在收到通知后30日内,未收到通知的自公告之日起3个月内,向人民法院申报债权。逾期没有申报债权的,视为自动放弃。这一点很重要。在我们的具体实践中,成功的做法是,通知担保人申报债权,企业破产后,在偿债率(主要是银行和其他债权,不包括应缴税款、破产费用等优先扣除部分)为零的情况下,立即向担保人主张债权,结果收回了全部本息。
我们保全信贷资产,可以依法,也可以协商解决。依法,就是认真把握每一个法律程序。企业贷款的诉讼,往往结合着对有效资产的查封。一般情况是诉讼后申请查封,查封后,我们可以从容应对诉讼。但有时为防止企业抽逃资金和有效资产,或者担心被其他债权人依法先行一步采取措施,也可以在提供诉讼担保的情况下,申请诉前查封。但一定要注意,诉讼查封后,必须在15日内提起诉讼,否则,查封自动解除。同时应该注意的是,查封必须向有权管理部门下发协助通知书,比如土地、房管部门以及主管部门等,或者公告送达或留置送达,否则查封的效力是不能得到实现的。这方面,过去我们是有教训,由于我们查封后,没有向土地部门下达协助通知,结果让另一个债权人占了先机,造成很大被动。查封还要注意的一点,就是要尽可能地与主张债权的标的相近,明显超标的查封,也是无效的,如果其他债权人或债务人提出异议,就会很麻烦。
对于胜诉的案件,如果不能在判决规定的时间内履行义务,就一定要及时申请执行。《民诉法》规定:“申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月”。过了这个期限,则属于自动放弃权利,不能再申请执行,以前的诉讼也就成了一纸空文。这里,我说一个例子:近期,我们拟对一个“老牌”的不良贷款企业部分有效资产采取保全措施(这个措施,过去由于种种原因不能实施),当调取该企业在另外两家信用社的贷款时,我们遗憾地发现,一家信用社的该企业贷款因当年无希望收回,早在六七年前丧失诉讼时效,另一家信用社的该企业贷款诉讼判决后,因无望履行,根本没有申请执行,至今也已经六七年啦。怎么办?从法律角度说,没有丝毫办法,事实上,这两笔贷款已经注定要损失。你说是谁的责任?历史的责任,谁让我们当时法律知识那么浅,法律意识那么淡呢?谈到这里,就说明了,现在我们为什么那么强调确保诉讼时效和担保时效。一笔贷款,现在可能明摆着收不回来,但谁敢说以后永远收不回来?假如在法律上丧失了追偿时效,以后就是遇到机会,也无能为力了。
协商解决主要针对那些企业还有相当可观的资产,法人和主管部门负责同志比较配合,且担保已没有实际意义的情况。在这方面,我们有成功的案例。
二、资产的处置
资产的处置,主要发现在如何取得这项资产和怎样尽可能地全部或部分变现。
我们保全企业有效资产,主要目的是收回贷款资金,但现实情况是,企业往往难以偿还贷款。怎么办?为了防止企业逃债,就要合法地接收企业的有效资产,这就是我们这两年接收的抵贷资产。这里首先应该明确一点:接收抵贷资产,是我们不得已而为之,并不是我们乐以接收那些实物资产,包括计息和账务上不良贷款下降,都不是接收抵贷资产的目的。目的只有一条,就是尽可能地减少贷款损失。
抵贷资产的取得,一般有三个途径:法院的确权裁定、三方签定的抵贷协议、仲裁机构的仲裁决定。这三项中,前两项我们使用比较多。后一项我们研究的少,操作起来也比较麻烦,用的比较少。这方面,年初我们听张智广老师的讲座,已经有所了解。道理很简单,但实际应用起来却并不是很容易的。在今年的抵贷资产检查中,我们有的社,去年就进了抵贷资产了,今年至今还没有合法的取得文书。说是凭法院裁定进的抵贷资产,结果一看,只是一个法院查封裁定,根本不是交付裁定。问题出现了,却很难处理。
取得抵贷资产,必须进行合法的价值认定。这个企业值多少钱?你说了不算,我说了不算,只有经过合法注册的具有资格的评估师的评估报告算数。这是唯一的依据。不经合法评估的取得,是不严肃的,也是违规的。进账抵贷资产,在评估变现底价以内,必须首先冲减取得前的各种必要费用支出,然后严格按法律文书和协议所确定的相应贷款在贷款科目冲减。过去,我们取得抵贷资产时的一部分利息直接进入了损益,今后,这一部分利息就只能进入表外科目。随意调整其他无关贷款进入抵贷资产和超过评估价值进账抵贷资产都是严重违规的。同时决不允许贷款进入抵贷资产后,单纯为账面的经营成果遗留费用挂在其他应收款科目。这些问题,我们都是存在的。
接收抵贷资产,还应该注意以下三点:一是土地问题。土地问题一直是个敏感的问题。县营企业占地多属于国有土地,但国有土地又分为划拨土地和出让土地,两者价格上的差别是很大的,这一点,要伟同志已经讲过。二是集体土地。乡镇企业占地多属于集体土地。企业当年取得的途径本身就很不规范。但只要不征为国有土地,都仍然属集体性质。在涉及集体土地问题上,必须十分慎重。因为集体土地直接涉及农民的利益,关系着农村的稳定,政策性很强,并且相关法律还很不明确。三是前面提到的过户问题。因为难点比较多,过后进一步讨论。
接收抵贷资产,根本目的在于通过处置收回贷款。处置的办法无非三条:或转让,或租赁,或自用。抵贷资产自用,严格来说是不允许的,实际上只有两条。在租赁上,为了保证租金及时到位,我们要求必须做到先付租金后经营,确保我们的主导权。在转让上,由于我们接收的资产都比较大,一般的客户很难整体一次性买断。为解决这个问题,在联社领导的指导下,我们今年已经成功地偿试了资产分期转让模式。按资产价值,确定在几年内付清全部款项,然后,产权自动转让于客户。如果客户中途违约,则产权仍然属于信用社。
租赁收入按规定要进营业外收入,现在的问题是租赁费收入税率比较高,资产管理部目前正在与刘总找专家研究。转让抵贷资产的收入,首先必须冲减入账各种相关费用(涉及税金的,要优先支付税金),其次是冲减贷款本金,再其次是冲减利息。这方面,过去我们在管理上存在漏洞,一些社部分处置抵贷产后,收入全部直接做利息收入,致使问题很难处理。
三、贷款责任追究
根据联社安排,贷款责任追究和呆滞贷款管理这两项工作转移到资产管理部职能范围。这方面属于新课题,有待下一步认真研究。这里,我结合近期追究中出现的问题,谈几点体会:
一是认识有待深入。贷款的重要性现在已经是人人共知,责任追究也已经开成共识,谁都说该追究。可只要牵涉到自己,认识问题的出发点马上就变,心里马上就不舒服,就希望网开一面。这其实是心理这秤没有摆平。既然贷款管理如此重要,既然贷款责任不追不行,为何不从自身做起?
二是态度有待转变。责任追究,罚款不是目的,处分也不是目的,最终目的是完善手续,降低贷款法律的风险。如果造成几十万、上百万的贷款风险,即使开除、判刑也已经于事无补。近期责任追究中,一些催收协议签字的真实性很值得怀疑,但我们不是字迹鉴定专家,不能进行合法认定。但在工作中也已经明确告诫有关信贷人员,一旦在将来的诉讼中出现问题,责任自负。下一步对诉讼中败诉和脱保责任的追究,就是对这一责任的落实。
三是素质有待提高。贷款责任的形成,除了认识和态度上的不足外,法律及贷款管理知识的欠缺也是重要因素。下一步资产管理部巡回授课的任务仍然很大,要针对问题,解决问题。
四是力度有待加大。责任追究必须加强,力度必须加大,没有阵痛就没有新生。这项工作,资产管理部有决心做好。
以上是自己从事资产保全工作以来的一些粗浅认识,错误之处敬请批评指正。
谢谢。