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公司捐赠与董事的责任 ——美国法与日本法的启示/刘小勇

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 07:16:33  浏览:9360   来源:法律资料网
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刘小勇 汕头大学 副教授

关键词: 捐赠/董事/注意义务/经营判断原则/合理性标准
内容提要: 公司的公益性捐赠值得鼓励与支持,但因实施过度的捐赠而给公司利益造成损失的董事应承担责任。通过考察美国、日本的判例及学说得知,由于捐赠并非经营性行为,适用于判断违反忠实义务的公正标准与判断违反注意义务的经营判断原则并不适合于审查捐赠行为,而是要适用合理性标准。而合理性标准包括金额的合理与目的的合理。判断金额的合理,除应考虑公司的利润、资产等经济状况外,还应结合捐赠的目的进行综合判断。


一 问题的提出

公司对公益事业进行捐赠有益于社会整体,同时,也符合公司及股东的长期利益,理应鼓励与支持。可过度的捐赠因会直接影响公司及股东的利益,也理应被禁止。问题在于什么样的捐赠构成过度,其审查标准如何?在公司法上,董事对公司负有两类义务:一是忠实义务,二是勤勉义务。如果董事的行为给公司带来了损失,且违反了忠实义务与勤勉义务,董事理应对公司承担损害赔偿责任。可是,忠实义务与勤勉义务要求董事应为公司的利益履行职责,而大多数捐赠却并非以实现公司的利益为直接目的,且捐赠也不属于经营性行为,并非董事的日常职责。那么,适用于审查忠实义务与勤勉义务的公正标准及经营判断原则是否适合审查捐赠行为呢?如果不适合,又该如何建立审查公司捐赠行为的标准?

对此问题,美国有着较为完善的立法规定以及相对较为丰富的学说与判例,而日本则是法律制度较为发达的大陆法系国家,其法律概念与理论体系与我国较为接近,且也有着一定程度的判例积累。因此,这两国的法律制度对我国的相关制度构建或许具有不小的借鉴意义。在以下,本文将分别考察美国法、日本法,并在此基础上对我国如何构建对公司捐赠行为的司法审查标准提出建议。

二 公司捐赠与董事的责任:对美国法的考察

在美国,很多公司除了对公益事业进行捐赠外,还进行大量的政治献金,故本部分在探讨公益捐赠中董事的责任问题外,也对政治献金中董事责任的问题进行简单的分析。

(一)法律规定

美国绝大部分州的公司法都明文规定了公司具有为慈善事业等进行捐赠的权利。如特拉华州《公司法》第122条第9项规定,公司有权利为公共福利、慈善事业、科学或教育事业进行捐助及在战争时期或其他国家紧急状态下提供援助。纽约州《事业公司法》第202条a款第12项更是明确规定,“不管是否给公司带来收益”,公司有权为公益、地域社会、医院、慈善事业、教育机构、市政等以及在战争时期或其他国家紧急状态下进行捐助。由此可见,根据上述州公司法的规定,关于公司为慈善事业等公益目的所进行的捐助,为不被追究责任,董事似乎并无必要主张为了谋求公司利益而实施该行为。如果像这样理解,利用股东代表诉讼来追究董事实施捐赠行为的责任则变得几无可能,因为股东是为公司的利益而提起诉讼的。〔1〕

而美国法律协会的《公司治理原则》第2. 01条b项则规定,公司在经营事业中,即使不会因此而增进公司的利润及股东的利益,也可为公共福利、人道、教育、慈善的目的使用合理数额的公司资产。〔2〕可见,相较于州公司法,公司治理原则的规定明确了捐赠资产必须是在合理数额的限度内。

至于公司可否进行政治献金,大部分州公司法并未直接言及,而一部分州公司法及美国示范事业公司法则规定,公司除了可进行公益性捐赠之外,还可进行其他捐赠,但前提是必须合法、且应促进公司事业的发展;而且,有些州公司法及示范事业公司法的官方解释甚至明确指出上述规定的适用对象包括用于政治目的的捐赠。〔3〕这意味着,只要公司的政治献金合法且符合公司的利益,董事的行为就不会构成对受信义务的违反。不过,为防止贪污腐败对民主政治的侵蚀,美国联邦竞选法(FECA)及州竞选法等法律法规在捐赠对象、捐赠数额以及方式、程序等多方面对公司进行政治献金设置了很多限制,如规定公司在选举中不得直接向候选人及政党进行捐助等。〔4〕

(二)法院判决的态度

1.关于公益捐赠的判例

(1)道森(Dawson)案:合理性标准的确立

该案的被告是道森公司的董事长及控股股东,其曾以公司的财产向其本人控制的基金会捐助一部分公司股份,以扶持长期服务于公共福利的某非政府组织。该公司的股东以该捐资等行为损害了公司的利益为由,向特拉华州衡平法法院提起了股东代表诉讼,要求法院指定清算组织对该公司进行清算。对此,特拉华州衡平法法院认为,判断公司捐赠行为是否合法的标准为该捐赠是否具有合理性,而该合理性的标准可参考国内税收法典关于公司捐赠的规定。基于该标准,法官认为,该捐资额正好符合税法规定的可扣除标准;且正因为有了税收上的扣除优惠,该捐赠给公司及股东所带来的损失并不大;而这个相对较小的收入上的损失,却可以换取不菲的社会效益,从而最终给公司及原告带来长期利益。因此,该捐赠行为是合法的。〔5〕

法院在此虽然确立了审查的合理性标准,但并未清楚地表明具体的标准,而只是声明可参考税法上可扣除的标准。而美国国内税收法典对关于可扣除的捐赠大致规定了两个条件:一是捐赠金额不得超过全年税前收入的10%;二是接受捐赠的必须是专门从事宗教、慈善、文学等事业的组织。〔6〕由此可见,法院所采用的合理性的判断标准实际上包括两个方面:一是金额的合理性,二是目的的合理性。(2)美国西方石油公司(Occidenntal)案:经营判断原则的适用

美国西方石油公司的创办人暨董事长为了展示自己所收藏的美术品,向公司董事会提出了公司捐款建造以其姓名命名的美术馆的建议,该提案获得了通过。对此,该公司股东向特拉华州衡平法法院提起了股东代表诉讼与集团诉讼,要求法院给予停止实施资金援助的计划、确认无效等衡平法上的救济。原告主张,公司捐款修建美术馆是对公司资产的浪费;承认该提案的该公司董事违反了注意义务,而该董事长为了个人利益使公司出资则违反了忠实义务。对此,法院表明了如下见解:第一,由于该交易不存在董事谋求自我利益的情形,且董事会的成员具有独立性以及董事们尽了足够的注意,故对于该交易应适用经营判断原则,而在适用经营判断原则的前提下,原告股东们最终胜诉的可能性微乎其微。第二,法院在审查公司对美术馆捐资中的作用也相当有限。美术馆显然是一个合格的慈善机构,而且,考虑到公司的净资产、税前收入以及其所获得的税收优惠,该捐资额在合理的范围内。故该捐资为浪费的主张相当有可能得不到承认。〔7〕

该判决一方面肯定了对于捐赠行为应适用经营判断原则进行司法审查,另一方面却又沿袭道森案中所采用的合理性标准。这实际上反映了特拉华州法院在处理类似案件的尴尬境地:既想套用传统的审查标准来审查捐赠行为,但同时鉴于捐赠行为的特殊性,又不得不采用合理性标准。

(3)汉拉汉(Hanrahan)案:不要求捐赠与特定事业目的具有关联性

因处于清算中的汉拉汉公司向爱荷华州的历史博物馆等进行了捐助,股东以该公司的董事为被告提起了股东代表诉讼以追究其责任。爱荷华州最高法院认为,经营判断原则适用于所有不包含自我交易的情形。从法律角度分析,慈善捐助是一个好的事业,并不要求其捐助一定与特定的事业目的恰如其分地关联。

公司以该捐助换取了与州之间关于纳税纠纷的和解,获得的退税大于捐助额,且该和解还为公司节约了诉讼费用、避免了上诉的风险;除此之外,该捐助还可享受税收上的优惠,且将艺术品保留在了本州。因此,法院认为该捐助行为在经营判断原则的范围之内。〔8〕

本判决的最大特点在于其明确了捐赠可不必与事业目的相关联。不过,在该案中,法院虽然认为慈善捐助也应适用经营判断原则,但仍对该捐助进行了实质的合理性审查。这意味着在审查捐赠行为时,适用经营判断原则并不具有实际意义,因为经营判断原则事实上并不妨碍法院对捐赠行为的实质审查。〔9〕

2.法院判决对于政治献金中董事责任的态度

由于有关竞选方面的法律对公司进行政治献金设置了诸多限制,很多当事人对其中一些具体法规的合宪性进行了挑战,并形成了大量的判例。联邦最高法院在这些判例中确立了一项基本原则,即公司进行政治献金与个人一样,也构成了宪法第一修正案所保护的言论自由,任何对其进行限制的法律都必须接受是否违宪的审查。〔10〕这说明,在宪法的维度上,公司进行政治献金在大的原则上是被允许的,而对其进行限制则受到宪法的制约。

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昆明市限制燃放销售烟花爆竹规定

云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府令第56号


《昆明市限制燃放销售烟花爆竹规定》已经2005年1月22日市政府第69次常务会讨论通过,现予公布,自公布之日起施行。

代理市长王文涛
二○○五年一月二十七日

昆明市限制燃放销售烟花爆竹规定

第一条为了保障人民群众生命和公私财产的安全,防止城市环境污染、火灾和人身伤害,维护社会秩序,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条本市行政区域内燃放、销售烟花爆竹的管理适用本规定。
第三条本规定所称烟花爆竹,是指以烟火药为原料制造,通过着火源作用燃烧、爆炸,并伴有声、光、色、烟雾等效果的产品。
第四条本规定由市和各县(市)区人民政府组织实施。
公安机关、安全生产监督管理部门具体负责烟花爆竹的燃放、销售管理工作。
工商、质量技术监督、环境保护、城市管理等部门应当按照各自的职责,共同做好烟花爆竹的管理工作。
第五条禁止在下列区域和场所燃放、销售烟花爆竹:
(一)昆明主城二环路以内;
(二)五华区的观音寺、教场中路、教场北路、马村、岗头、月牙塘社区居民委员会管辖范围;盘龙区的长青、金星、小坝、云波、云山、新迎社区居民委员会和何家院、沐东村管辖范围;官渡区的大树营、金马、方旺、关上、双桥、福德、日新社区居民委员会管辖范围;西山区的南坝、马家、官庄、拥护、周家、陆家、杨家、船房、河南、河北、白马西区、梁源、德缘、张峰、西丽园社区居民委员会管辖范围;昆明高新技术产业开发区内的鑫世、康宏、红盛园、万裕、锦兴苑社区服务中心管辖范围;
(三)各级国家机关办公场所;
(四)城镇居民住宅楼和其他建筑物内;
(五)重点文物保护单位和重点防火区域、单位、部位;
(六)车站、码头、机场、学校、幼儿园、医院、公园、商场、集贸市场等场所;
(七)盘龙江沿岸、滇池部分水域等海鸥聚集觅食、栖息地。
其它需要禁止燃放、零售烟花爆竹的区域,由所在地各县(市)区人民政府划定并公告。
第六条除第五条规定的区域和场所外,其它区域和场所可以燃放烟花爆竹的时间为农历除夕至正月十六期间;可以零售烟花爆竹的时间为农历除夕前十日至正月十六期间。
第七条燃放烟花爆竹必须按照燃放说明正确、安全地燃放。禁止将燃放的烟花爆竹向人员、车辆、建筑物投掷,禁止有其他损害公共设施和扰乱妨碍社会公共秩序的燃放行为。燃放烟花爆竹后,应当及时清除燃放残留物。
第八条举行重大庆典、焰火晚会需要燃放烟花爆竹的,应当报经公安机关批准,在指定的时间和区域内燃放。
第九条市和各县(市)区人民政府应当批准各一个专营单位统一负责当地烟花爆竹的采购和批发。市公安机关、市安全生产监督管理部门负责禁止燃放烟花爆竹区域外的零售网点和储存网点合理布点。五华、盘龙、官渡、西山四区的零售网点原则上每区不超过50个。
零售网点销售的烟花爆竹,应当到经批准的专营单位进货。
第十条本市销售的烟花爆竹应当符合国家烟花爆竹质量与安全标准。允许销售烟花爆竹的品种,由市公安机关、市安全生产监督管理、市质量技术监督部门依据国家标准和本市限制销售的品种类别确定公布。
采购、运输、储存、销售烟花爆竹的,应当按照有关法律、法规的规定申领相应的许可证或者营业执照。
第十一条各县(市)区人民政府、乡(镇)人民政府、街道办事处和社区居民委员会、村民委员会以及驻昆机关、团体、部队、企业、事业单位,应当配合有关管理部门做好本地区、本单位对限制燃放、销售烟花爆竹的宣传教育和管理工作。
父母或者其它监护人应当教育、约束未成年人遵守本规定。
对违反本规定的行为,任何人均可以劝阻或者向管理机关举报。
第十二条对违反本规定燃放烟花爆竹的,由公安机关视情节轻重,对单位处以1000元以上5000元以下的罚款;对个人处以警告或者50元以上200元以下的罚款。
第十三条对违反国家规定和本规定运输、储存、销售烟花爆竹的,由公安机关没收非法财物,并处以其货物总价值或者非法所得3倍的罚款,罚款数额最高不得超过3万元。
第十四条燃放、运输、储存、销售烟花爆竹,造成人身伤害或者公私财产损失的,依法承担民事赔偿责任;涉嫌犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
第十五条行政机关工作人员在执行本规定时,应当严格遵守法律、法规、规章和各项工作制度的规定,不得滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,违反的给予行政处分;涉嫌犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
第十六条本规定自公布之日起施行。1993年12月23日发布的《昆明市人民政府关于在部分地区禁止燃放销售烟花爆竹的通告》(昆政发〔1993〕168号)同时废止。




深入解读“商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定”


  第一条 为规范涉及外商投资企业的股权出资行为,提高投资便利化水平,促进外国投资者来华投资,根据中华人民共和国外商投资法律、《公司法》以及相关行政法规的规定,制定本规定。

解读:根据《公司法》等相关规定,只要是可以评估及转让的资产都可以作为出资标的物,股权是企业投资所形成的重要资产形式。通过将所持有股权进行出资、并购、资产置换等能够加速股权流转,实现资产流动与增值,更能有效激活股权价值。同时,外国投资者通过股权实现二次投资,有助于资产重组及各产业的融合,必将加速各类经营实体的重组。

  第二条 境内外投资者(以下统称股权出资人)以其持有的中国境内企业(以下统称股权企业)的股权作为出资,设立及变更外商投资企业(以下统称被投资企业)的行为适用本规定,包括:

  (一)以新设公司形式设立外商投资企业;

  (二)增资使非外商投资企业变更为外商投资企业;

  (三)增资使外商投资企业股权发生变更。

  以上所称企业是指在中国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司。


解读:本规定股权按照投资者国籍非为境内投资者和境外投资者,境内投资者应该包括内资公司、中外合资公司、外资公司等在中国设立的法人实体;境外投资者指成立在中国大陆之外的企业,包括台港澳公司等。
设立变更外商投资企业形式包括新设外商投资企业,含独资投资企业、中外合资企业、外资企业等;内资企业变更为外商独资企业、合资企业或外资企业等;增资导致外商投资企业股权及股权结构的变动但不改变外商投资的企业性质。另本规定二十五条明确股权置换亦参照本规定股权评估及要求等。

  第三条 本规定所称审批机关为中华人民共和国商务部或地方商务主管部门。

  投资者以股权出资设立及变更外商投资企业,除按照有关外商投资审批管理规定由商务部批准的之外,其余由被投资企业所在省、自治区、直辖市和计划单列市的商务主管部门(以下简称省级审批机关)负责批准。

解读:本条明确投资者股权出资设立变更外商投资企业的审批机构为省级审批机关,表明商务主管单位对于股权投资设立及变更外商投资企业持慎重态度,并没有按照投资额度等下放审批权限。根据商务部的有关规定,鼓励和允许类3亿美金及限制类5000万美元以下投资可由省级商务主管部门审批。


  第四条 用作出资的股权应当权属清晰、权能完整,依法可以转让;股权企业为外商投资企业的,该企业应依法批准设立,符合外商投资产业政策。

  属于以下情形的,股权不得用于出资:

  (一)股权企业的注册资本未缴足;

  (二)股权已被设立质权;

  (三)股权已被依法冻结;

  (四)股权企业章程(合同)约定不得转让的股权;

  (五)未按规定参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业的股权;

  (六)房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业(股权)投资企业的股权;

  (七)法律、行政法规或者国务院决定规定股权转让应当报经批准而未经批准;

  (八)法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。