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《联合国国际货物销售合同公约》适用简析/姚建军

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 15:30:45  浏览:9353   来源:法律资料网
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与一般国内货物销售合同相比,国际货物销售合同具有国际性、合同的客体是跨越国境流通的货物、法律关系复杂、风险大、管辖权与争议解决复杂、适用法律多样等特点。为此,笔者就《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)的适用范围、对香港地区的适用及约定、“适用中国法”是否排除《公约》适用等问题进行探讨。


《公约》在中国法上适用的基本原则


在探讨《公约》的适用范围之前,必须首先明确其在中国法上适用的基本原则:


1.自动适用规则与当事人的自主排除 在《公约》缔约国当事人之间,无排除情况下自动适用。


2.当事人可以约定排除《公约》适用,包括整体排除《公约》适用和排除部分内容的适用 《公约》第六条的规定:“双方当事人可以不适用本公约,或在第十二条的条件下,减损本公约的任何规定或改变其效力。”其中不包括各国保留条款效力的减损,这种排除应当为明示排除。


3.《公约》优先于国内法的适用原则 我国民法通则第一百四十二条第二款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”由此确立了中国法律上国际公约优先于民法国内法适用的规则,这当然适用于《公约》。


4.其他国际协议的优先适用 《公约》第九十条规定:“本公约不优于业已缔结或可能缔结并载有与属于本公约范围内事项有关的条款的任何国际协定,但以双方当事人的营业地均在这种协定的缔约国内为限。”即如果当事人所在国家之间有特殊协议,则该种协议应当优先于《公约》适用。外经贸部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》第四条表明:“中国和匈牙利之间的协定贸易虽属货物买卖,但目前不适用公约,仍适用中国与匈牙利1962年签订的‘交货共同条件’。”


《公约》的适用范围


《公约》适用的范围从其名称就一目了然,即“国际货物销售合同”,涉及四个概念:


1.国际 《公约》规定:“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同。”由此说明:“国际性”是以合同当事人的营业地在不同国家进行界定的而非依据国籍确定。《公约》只考虑营业地这一“国际性”的因素,不涉及当事人的国籍、合同缔约地、履行地等一系列复杂的因素,避免了依照国际私法规则适用实体法时必须考虑的诸多存在不确定因素的连接点,简化了适用条件。


2.货物 《公约》对此并没有加以明确界定,但按照法学解释,“货物”通常是指有形动产。《公约》排除了电力的适用,而某些其他无形物,如天然气,同样适用《公约》。


3.销售 因《公约》将自然人参与的交易和基于拍卖、法院执行令状的交易排除在适用范围之外,其销售应属“商业销售”。为了照顾某些民商事分立的国家,《公约》表明合同的民事性或者商事性不影响公约的适用。


4.合同 《公约》对是否存在合同进行了详细说明。值得注意的是《公约》第二部分合同的判定对于中国的立法产生了重大影响,中国1999年颁布并实施的、现行有效的合同法中关于合同订立内容,尤其是合同订立中要约与承诺的过程,基本来自于《公约》,甚至包括要约的撤销等具体制度都与《公约》保持了一致。


《公约》是否适用于香港地区


《公约》在香港的适用主要包括两个方面:中国内地的当事人和香港的当事人签署的合同是否适用《公约》;香港的当事人和其他缔约国当事人之间签署的合同是否适用《公约》。


对于第一个问题,学界的观点比较统一:香港在回归之前并非《公约》缔约国,回归之后主权属于中国,已经与中国属于同一国家而非不同的“缔约国”,因此无论回归前后,中国内地当事人和香港当事人签署的合同不应适用《公约》。


对于第二个问题,中国在1997年恢复对香港的主权时,香港并非《公约》缔约方,也没有声明《公约》对香港的适用。《公约》第93条第(1)项规定:“如果缔约国具有两个或两个以上的领土单位,而依照该国宪法规定,各领土单位对本公约所规定的事项适用不同的法律制度,则该国得在签字、批准、接受、核准或加入时声明本公约适用于该国全部领土单位或仅适用于其中的一个或数个领土单位,并且可以随时提出另一声明来修改其所做的声明。”第(4)项规定:“如果缔约国没有按照本条第(1)款做出声明,则本公约适用于该国所有领土单位。”该两项结合,似乎认为《公约》自然应当适用于香港。但有观点认为,中国在加入《公约》及《公约》对中国开始生效时,中国尚未恢复对香港的主权。因此这一条款并不能当然认为适用于香港。1997年6月20日即香港回归中国之前不久,中国向联合国秘书长递交了一份外交照会,该照会宣布其附件(一)所载之各项条约,将会适用于香港地区。该附件(一)所载中国作为缔约国之一的适用于香港的126项多边条约,并未将《公约》列明于该附件中。结果世界各国的法院对于《公约》是否适用于香港存在不同的看法。笔者认为,香港在回归后,虽然中国向联合国秘书长递交了一份外交照会附件(一)所载之各项条约,并未将《公约》列明于该附件中,但根据《公约》第(4)项的规定:中国对此并未做出声明,《公约》应适用于中国的所有领土单位,因此《公约》当然也适用于香港地区。

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重庆市查处无照经营行为条例

重庆市人大常委会


重庆市查处无照经营行为条例
重庆市人民代表大会常务委员会
重庆市人民代表大会常务委员会公告第158号


(2001年5月25日经重庆市第一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过,自2001年7月1日起施行)


第一条 为查处无照经营行为,维护社会主义市场经济秩序,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 在本市行政区域内从事商品生产、经营或营利性服务,法律、法规规定应登记的,经营者应依法向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照。
临时占道经营,符合城市容貌管理规定的,应持临时占道许可证及相关文件,到工商行政管理部门申请登记,领取营业执照后,在批准的地点和期限内营业。
本条例所称无照经营行为,是指违反前两款规定,擅自从事商品生产、经营或营利性服务的行为。
第三条 市和区、县(自治县、市)工商行政管理部门负责依法查处无照经营行为。
市和区、县(自治县、市)人民政府应加强对查处无照经营行为工作的领导,市政、规划、公安等有关部门、乡镇人民政府和街道办事处应按各自职责,积极协助工商行政管理部门做好查处无照经营行为的工作。
第四条 查处无照经营行为,应坚持引导与查处,教育与处罚相结合的原则。
第五条 经营者应将营业执照置放在生产场所或营业场所的醒目位置。
经营者应依照法律、法规的规定,办理验照、年检、变更登记或其他手续。
任何组织和个人不得为无照经营者非法提供营业执照、合同文本、银行帐户、发票等经营条件。
第六条 工商行政管理部门查处无照经营行为时,可行使下列职权:
(一)调查涉嫌无照经营的经营者及相关的组织和个人;
(二)查阅、复制与涉嫌无照经营有关的合同、发票、帐册等经营资料和财务资料;
(三)检查与涉嫌无照经营相关的场所和物品;
(四)扣留、封存与涉嫌无照经营有关的资料和财物;
(五)法律、法规规定的其它职权。
第七条 工商行政管理部门实施扣留、封存措施、应遵循下列规定:
(一)须经市或区、县(自治县、市)工商行政管理部门主要负责人批准,交通不便地区或不及时采取扣留、封存措施可能影响查处时,可先予扣留、封存后,在三个工作日内补办批准手续;
(二)须由两名以上执法人员执行,并应着装和出示有效执法证件;
(三)出具扣留、封存财物通知书,并告知当事人申请行政复议和提起诉讼等权利。对扣留、封存的资料和财物,应当场开列清单一式二份,由执法人员和当事人签名或盖章,一份交当事人。当事人拒绝签名或盖章或当事人不在现场的,应有两名以上见证人签名,并由执法人员注明情况。
(四)对扣留、封存的资料和财物,应妥善保管,严禁动用、调换或损毁。被扣留、封存物品易腐烂变质的,工商行政管理部门在征得当事人同意后,可先行处理。
(五)扣留、封存的期限不得超过三十日,因案情复杂不能在规定期限内作出处理决定需延长期限的,应经市或区、县(自治县、市)工商行政管理部门批准,但延长期限不得超过三十日。
第八条 未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义,或未经登记,以合伙企业、个人独资企业名义,从事生产、经营或营利性服务的,由工商行政管理部门依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》等法律和行政法规的规定予以处罚。
从事前款规定以外其它无照经营行为的,由工商行政管理部门视其情节轻重,责令停止,并可没收相关生产经营工具、设备、物资及违法所得,处以五千元以下罚款。
第九条 违反本条例第五条规定,法律、法规没有规定的,按以下规定处罚:
(一)未将营业执照置于生产经营场所醒目位置的,由工商行政管理部门责令改正;拒不改正的,处以二百元以下罚款。
(二)不依法办理验照、年检、变更登记或其他手续的,由工商行政管理部门责令限期办理,可并处二千元以下罚款。
(三)为无照经营者非法提供营业执照、合同文本、银行帐户、发票等经营条件的,由工商行政管理部门责令改正,没收违法所得,并处五千元以下罚款。对无照经营者非法持有的营业执照、合同文本、发票等,由工商行政管理部门或有关部门予以收缴或依法处理。
第十条 当事人非法动用、调换或隐匿、转移被依法封存的财物的,由工商行政管理部门处以被隐匿、转移财物价值一倍以上三倍以下罚款;被隐匿、转移财物价值难以确定的,处一千元以上一万元以下的罚款。
第十一条 当事人拒不执行工商行政管理部门作出的罚款、没收违法所得处罚决定的,作出处罚决定的部门可将依法扣留的款项用于抵缴罚款或没收款。有扣留、封存的物品的,依照《中华人民共和国拍卖法》的规定予以拍卖或按国家有关规定处理,拍卖所得价款或变价款用于抵缴罚款或没收款。
第十二条 工商行政管理所可对个人违反本条例规定的行为作出处罚。但罚款额超过一千元或者没收违法所得额超过二千元的处罚,应由市或区、县(自治县、市)工商行政管理部门作出。
第十三条 工商行政管理部门实施处罚时,对符合登记条件的经营者,应告知其办理营业执照。
第十四条 当事人对工商行政管理部门作出的具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行行政处罚决定的,工商行政管理部门可依法申请人民法院强制执行。
第十五条 当事人使用暴力或以暴力相威胁,阻碍、抗拒执法行为的,由公安机关依照《治安管理处罚条例》处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 工商行政管理部门工作人员在查处无照经营行为工作中应当公正执法、文明执法。滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由有关部门给予行政处分;造成人身、财物损害的,依法予以赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十七条 本条例自2001年7月1日起施行。


2001年5月25日

国土资源部关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知

国土资源部


国土资源部关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知


各省、自治区、直辖市国土资源厅(国土环境资源厅、国土资源局、国土资源和房屋管理局、规划和国土资源管理局),副省级城市国土资源行政主管部门,各派驻地方的国家土地督察局:

规范农村宅基地管理,对于统筹城乡发展,促进节约集约用地,维护农民的合法权益,推进社会主义新农村建设,保持农村社会稳定和经济可持续发展具有重要意义。为贯彻落实中央有关要求,现就进一步完善农村宅基地管理制度,切实维护农民权益的有关问题通知如下:

一、加强规划计划控制引导,合理确定村庄宅基地用地布局规模

(一)加强农村住宅建设用地规划计划控制。根据新农村建设的需要,省级国土资源行政管理部门要统筹安排并指导市、县国土资源行政管理部门,结合新一轮乡(镇)土地利用总体规划修编,组织编制村土地利用规划,报县级人民政府审批。在县级土地利用总体规划确定的城镇建设扩展边界内的村土地利用规划,要与城镇规划相衔接,合理划定农民住宅建设用地范围;在土地利用总体规划确定的城镇建设扩展边界外的村庄,县级国土资源管理部门要在摸清宅基地利用现状和用地需求的基础上,以乡(镇)土地利用总体规划和村土地利用规划为控制,组织编制村庄宅基地现状图、住宅建设用地规划图和宅基地需求预测十年计划表(即“两图一表”),制定完善宅基地申请审批制度,张榜公布,指导农民住宅建设按规划、有计划、规范有序进行。

(二)科学确定农村居民点用地布局和规模。市、县在新一轮土地利用总体规划修编中,要按照城乡一体化的要求,结合城镇规划,合理确定土地利用总体规划划定的城镇建设扩展边界内的城郊、近郊农村居民点用地布局,严格控制建设用地规模,防止出现新的“城中村”。对土地利用总体规划确定的城镇建设扩展边界外的村庄,要结合县域镇村体系规划、新农村发展规划和产业规划,在乡(镇)土地利用总体规划中合理确定保留、调整和重点发展的农村居民点用地,统筹农村公益事业、基础设施、生活、生态、生产用地需求,合理确定中心村和新村建设用地规模,指导农民住宅和村庄建设按规划有序进行。

(三)改进农村宅基地用地计划管理方式。新增农村宅基地建设用地应纳入土地利用年度计划,各地在下达年度土地利用计划指标时应优先安排农村宅基地用地计划指标,切实保障农民住宅建设合理用地需求。占用耕地的,必须依法落实占补平衡。农村建设用地计划指标应结合农村居民点布局和结构调整,重点用于小城镇和中心村建设,控制自然村落无序扩张。

二、严格标准和规范,完善宅基地管理制度

(四)严格宅基地面积标准。宅基地是指农民依法取得的用于建造住宅及其生活附属设施的集体建设用地,“一户一宅”是指农村居民一户只能申请一处符合规定面积标准的宅基地。各地要结合本地资源状况,按照节约集约用地的原则,严格确定宅基地面积标准。要充分发挥村自治组织依法管理宅基地的职能。加强对农村宅基地申请利用的监管。农民新申请的宅基地面积,必须控制在规定的标准内。

(五)合理分配宅基地。土地利用总体规划确定的城镇建设扩展边界内的城郊、近郊农村居民点用地,原则上不再进行单宗分散的宅基地分配,鼓励集中建设农民新居。土地利用总体规划确定的城镇建设扩展边界外的村庄,要严格执行一户只能申请一处符合规定面积标准的宅基地的政策。经济条件较好、土地资源供求矛盾突出的地方,允许村自治组织对新申请宅基地的住户开展宅基地有偿使用试点。试点方案由村自治组织通过村民会议讨论提出,经市、县国土资源管理部门审核报省级国土资源管理部门批准实施,接受监督管理。

(六)规范宅基地审批程序。各地要根据实施土地利用总体规划和规范农民建房用地的需要,按照公开高效、便民利民的原则,规范宅基地审批程序。在土地利用总体规划确定的城镇建设扩展边界内,县(市)要统筹安排村民住宅建设用地。在土地利用总体规划确定的城镇建设扩展边界外,已经编制完成村土地利用规划和宅基地需求预测十年计划表的村庄,可适当简化审批手续。使用村内原有建设用地的,由村申报、乡(镇)审核,批次报县(市)批准后,由乡(镇)国土资源所逐宗落实到户;占用农用地的,县(市)人民政府于每年年初一次性向省、自治区、直辖市人民政府或省级人民政府授权的设区的市、自治州申请办理农用地转用审批手续,经依法批准后,由乡(镇)国土资源所逐宗落实到户,落实情况按年度向省(区、市)国土资源管理部门备案。

宅基地审批应坚持实施“三到场”。接到宅基地用地申请后,乡(镇)国土资源所或县(市)国土资源管理部门要组织人员到实地审查申请人是否符合条件、拟用地是否符合规划和地类等。宅基地经依法批准后,要到实地丈量批放宅基地,明确建设时间并受理农民宅基地登记申请。村民住宅建成后,要到实地检查是否按照批准的面积和要求使用土地,符合规定的方可办理土地登记,发放集体建设用地使用权证。

(七)依法维护农民宅基地的取得权。农民申请宅基地的,乡(镇)、村应及时进行受理审查,对符合申请条件,且经公示无异议的,应及时按程序上报。县(市)人民政府对符合宅基地申请条件的,必须在规定时间内批准,不得拖延和拒绝。各地县(市)人民政府要建立健全农民宅基地申报、审批操作规范,并根据本地区季节性特点和农民住宅建设实际,明确宅基地申请条件和各环节办理时限要求,向社会公开,接受社会监督,切实维护农民依法取得宅基地的正当权益。

(八)加强农村宅基地确权登记发证和档案管理工作。各地要按照相关规定,依法加快宅基地确权登记发证,妥善处理宅基地争议。要摸清宅基地底数,掌握宅基地使用现状,并登记造册,建立健全宅基地档案及管理制度,做到变更一宗,登记一宗。要积极建立农村宅基地动态管理信息系统,实现宅基地申请、审批、利用、查处信息上下连通、动态管理、公开查询。

三、探索宅基地管理的新机制,落实最严格的节约用地制度

(九)严控总量盘活存量。要在保障农民住房建设用地基础上,严格控制农村居民点用地总量,统筹安排各类建设用地。农民新建住宅应优先利用村内空闲地、闲置宅基地和未利用地,凡村内有空闲宅基地未利用的,不得批准新增建设用地。鼓励通过改造原有住宅,解决新增住房用地。各地要根据地方实际情况制定节约挖潜、盘活利用的具体政策措施。

(十)逐步引导农民居住适度集中。有条件的地方可根据土地利用规划、城乡一体化的城镇建设发展规划,结合新农村建设,本着量力而行、方便生产、改善生活的原则,因地制宜、按规划、有步骤的推进农村居民点撤并整合和小城镇、中心村建设,引导农民居住建房逐步向规划的居民点自愿、量力、有序的集中。对因撤并需新建或改扩建的小城镇和中心村,要加大用地计划、资金的支持。对近期规划撤并的村庄,不再批准新建、改建和扩建住宅,应向规划的居民点集中。

(十一)因地制宜地推进“空心村”治理和旧村改造。各地要结合新农村建设,本着提高村庄建设用地利用效率、改善农民生产生活条件和维护农民合法权益的原则,指导有条件的地方积极稳妥地开展“空心村”治理和旧村改造,完善基础设施和公共设施。对治理改造中涉及宅基地重划的,要按照新的规划,统一宅基地面积标准。对村庄内现有各类建设用地进行调整置换的,应对土地、房屋价格进行评估,在现状建设用地边界范围内进行;在留足村民必需的居住用地(宅基地)前提下,其他土地可依法用于发展二、三产业,但不得用于商品住宅开发。

四、加强监管,建立宅基地使用和管理新秩序

(十二)建立宅基地管理动态巡查和责任追究制度。县(市)、乡(镇)国土资源管理部门要建立健全农村宅基地管理动态巡查制度,切实做到对宅基地违法违规行为早发现、早制止、早报告、早查处。县市国土资源执法监察机构和乡镇国土资源所是农村宅基地动态巡查工作的实施主体,对动态巡查负直接责任。建立动态巡查责任追究制度,对巡查工作不到位、报告不及时、制止不得力的要追究有关责任人的责任。

(十三)建立共同责任机制。市县、乡镇国土资源管理部门应当与市、县有关部门、乡镇政府、村自治组织建立依法管理宅基地的共同责任机制,建立农村宅基地监督管理制度,落实工作责任,形成执法监管合力,共同遏制违法占地建住宅的行为。

(十四)依法查处乱占行为。各地要认真负责依法查处宅基地使用中的违法行为。对未经申请和批准或违反规划计划管理占用土地建住宅的,应当限期拆除、退还土地并恢复原状。对超过当地规定面积标准的宅基地,经依法处置后,按照《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》(国土资发〔2008〕146号)要求予以登记的,村集体组织可对确认超占的面积实施有偿使用。对一户违法占有两处宅基地的,核实后应收回一处。

(十五)加强指导,不断研究解决新情况新问题。各地务必从实际出发,切实加强对宅基地管理工作的指导,抓紧落实通知要求的各项措施,尽快研究制定符合本地实际的具体政策规定。同时要深入调研宅基地管理中的倾向性、苗头性的问题,主动采取措施解决,并及时上报,确保各项政策措施的落实。各派驻地方的国家土地督察局要加强对督察区域内农民宅基地审批与管理情况的监督,确保农民合法居住权益得到保障。




二〇一〇年三月二日