当前人民法院在定金适用问题上的争议及建议
刘京柱
一、定金适用中存在的若干争议
（一）定金与违约金能否并罚的问题。
一种观点认为，二者可以并罚。根据最高人民法院法（经）发［1987］20号《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用（经济合同法）若干问题的解答》第8条第4款的规定，合同的一方可在对方违约时，既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。再从我国担保法来看，是把定金作为一种担保方式，具有担保合同履行的功能，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段，因此两者应予并罚。另一种观点却认为，二者能否并罚，关键取决于定金的种类和性质。当定金属于违约定金时，定金具有预付违约金的性质，该定金与违约金在目的、性质、功能方面相同，两者一般不能并罚，其道理如同合同责任与侵权责任竞合时不能双重请求一样；当定金为证约定金时，因与违约金在目的、性质、功能方面均有不同，两者可以并罚。
（二）定金的数额与合同成立、生效的关系。
问题一、合同约定“定金交付，合同成立”，若仅交付了部分定金，合同是否成立？
有人认为，据当事人的真实意思应推定为定金全额交付合同方成立，否则，若交付定金方仅交付了较小比例的定金，则显然有违合同一方的订约目的。因此，应认定合同未成立。有人却认为，根据经济合同法第9条的规定“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立”。定金交付条款是当事人约定的合同成立必须具备的条款，也是合同的主要条款。合同一方未履行交付全部定金的义务，应视为双方就此未协商一致，因此合同不成立。还有人认为，定金合同是主合同的从合同，合同一方仅交付了部分定金，则定金合同部分成立。若合同双方已实际履行了合同义务，则应视为接受定金的一方放弃了追要不足额部分定金的权利，主合同成立；若主合同未实际履行，则应交而未足额交付定金一方负有主合同不成立的缔约过错责任。
问题二、合同约定“定金交付，合同有效”，若未足额交付定金，合同是否有效？
有人认为，这是合同当事人对合同生效所约定的先决条件。合同一方未按约定期限交足定金，合同另一方也未实际履行合同的，应以合同未生效处理。有人却认为，合同有效与否并不完全取决于当事人的约定。合同的有效与无效，是指已成立的合同是否发生国家强制力保障的约束力，它是以该民事行为是否符合法律规定为标准。当事人依法就合同的主要条款协商一致，合同成立后，对所附合同生效的条件，若符合法律规定，则予以支持；若不符规定，则认定合同无效或作其他处理。因此，应依法审查定金约定是否合法，是否符合公平合理原则。如《建设工程勘察设计合同条例》第7条第2款规定：“勘察任务的定金为勘察费的30％，设计任务的定金为估算设计费的20％。若当事人约定的定金数额高于此比例，则该约定无效，但合同一方交付的部分定金符合该条例规定比例的，应视为合法，合同有效。还有人认为，据1995年10月1日起施行的担保法第91条的规定，对当事人自行约定定金数额的，不得超过合同标的总额的20％。因而，对合同双方约定合法的，一方未足额交付定金，另一方主张合同未生效，一般应予支持，除非另一方已实际履行合同后又中途反悔的除外。
（三）定金交付，合同是否开始实际履行？
司法实践中，有人认为，合同当事人给付了定金，合同即实际履行，即可据此确定合同履行地和法院管辖地。有人却认为，合同义务的履行与合同的实际履行是两码事。就定金交付如何确定管辖问题，最高人民法院法经（1994）171号《关于合同当事人仅给付了定金应当如何确定管辖问题的复函》答复称，“在合同当事人仅履行了合同中定金条款的约定。而未履行合同其他条款的情况下，不能依据《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第18条、第19条的规定认定为“实际履行”。《意见》中的“实际履行”对于购销合同，是指合同当事人实际履行了交货义务。”
（四）在连环购销合同纠纷中，有关定金损失由谁负担的问题。
有人认为，因第三人（如前一合同供方）未履行供货义务而致被告（前一合同需方，后一合同供方）也未能向原告（后一合同买方）交货导致被告双倍返还原告定金的损失应由第三人承担，依照最高法院法函（1995）76号《关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》认为，后一合同供方不能向其需方供货造成定金损失系因第三人（即前一合同供方）的过错导致的，故在其接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。有人则反驳认为，最高法院的这一批复是建立在合同关系以外的第三人有过错基础之上的。对此过错认定应结合两份合同综合考虑，尤其是对前例情况，作为第三人是否能合理预见到自己的不供货行为，会必然导致合同需方的定金损失；以及作为后一合同的供方，是否能清楚地预见到若其供方不能供货，而自己必然不能向需方交货造成双倍返还定金的损失？是否已考虑到从其他供货渠道来确保不对需方违约？有人却认为，如果系后一合同的供方为追逐额外利益而与其买方设置的定金条款，而在前一合同中则无此约定，则因不能供货导致的定金损失，不应由前一合同的供方负担，否则，有违民事活动应遵循的诚实信用、公平合理以及风险与收益相一致的原则。与上述提出的问题相类似的还有在连环购销合同纠纷中，后一合同供方的损失能否包括因其需方中途退货，造成自己不能履行与前一合同供方的合同，使已付出的定金收不回来的损失？
（五）对有下列情况之一，是否仍应适用定金罚则，实践中颇有争议，各地做法不一。
1、合同双方对合同不能履行或不能完全履行均有过错的；2、因不可抗力或情势变更造成合同不能履行的；3交付定金的一方没按合同约定按时交付，对方也没有按时履行合同的；4、交付方未按约定数额交付，对方也未按约完全履行合同的；5、提前或瑕疵履行合同的；6、交付方按约交付了定金，接受方未按时履行合同，但愿逾期继续履行合同，交付方也同意的。
（六）关于定金的性质。定金除了具有证约及违约担保作用外，能否具有解约和成约的性质？
我国现行立法中对定金有明确规定的包括：民法通则、经济合同法和一些根据经济合同法制定的有关合同条例以及担保法。从这些规定看，定金具有违约担保性质和证约作用，但都没有规定定金具有成约或解约的性质。
针对合同当事人在所签合同中约定有预付定金条款，后因一方未预付定金，合同是否成立的问题。有人认为，尽管我国法律未明确赋予定金具有成约定金性质，但并没有禁止当事人可以通过约定赋予定金以成约定金性质。故如果合同当事人明确约定预付定金合同成立，将定金的预付作为合同成立的先决条件的，当事人未预付定金，则主合同不成立；而如果当事人仅约定了预付定金却未实际支付，只要就当事人双方合同的主要条款依法协商一致，一方不能主张合同不成立。有人则认为，我国法律未规定定金具有成约定金的性质，故即使当事人约定了交付定金为合同成立的先决条件，也不能据此适用定金罚则。
关于定金能否具有解约定金的性质，有人认为，在法律未直接规定的情况下，不能认定定金具有解约性质。合同成立生效后要求解除合同的一方，不但要丧失或双倍返还定金，根据我国现有法律政策的规定，还要承担违约金或赔偿损失，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。有人却认为，从国外立法例和学理上看，定金有成约定金、证约定金、违约定金和解约定金之分。我国法律未规定定金有成约和解约的性质，但并不禁止当事人的约定。因此，在适用定金罚则时，应本着尊重当事人意思自治、公平合理的原则，有条件地承认和执行解约定金，即如果要求解除合同的一方抛弃或加倍返还定金，则可以解除合同。但只要违约系可归责于解除合同的一方，其仍应承担违约责任，支付违约金或赔偿超出已赔定金部分的损失。
二、立法及司法建议
上述争议，归纳原因主要有三个方面：一是在定金适用上，现有法律规定未能涵盖一切情形，有些情况下无法可依；二是既有规定也很不一致，亟待清理和规范；三是学理探讨的多，具有法律效力的立法及司法解释少。基于上述问题，笔者建议立法机构及最高法院应尽快制定相关的法律法规以及司法解释，以求有法可依和国家法制的统一。
具体讲，在以下几个方面需要予以立法或作出司法解释：
(一)明确定金的性质及定金合同与主合同的关系；(二)对定金罚则与违约金并处的问题作出规定，特别是对是否应区别定金的不同性质和违约金并处的关系问题，作出相应的解释或规定；(三)界定适用定金罚则的要件或用列举式明确不适用定金罚则的若干情况；(四)对定金的数额占主合同标的价金总额的比例作出明确的规定或允许在相关规章条例中作出例外规定；但对允许当事人自行约定定金数额的，应规定约定的最高限额，以达到既充分尊重当事人的契约自由，又体现国家给予适当司法干预，以利于国家整体利益和保障社会经济秩序的原则。
(本文原载于《法律适用》1996年第10期)
河北省国家公务员培训规定
河北省人民政府
河北省国家公务员培训规定
(2002年7月11日河北省人民政府第54次常务会议通过 2002年7月15日河北省人民政府令〔2002〕第9号公布 自2002年9月1日起施行)
第一条为提高国家公务员的政治素质和业务素质，适应行政机关高效能管理的需要，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本规定。
第二条本省各级行政机关国家公务员的培训适用本规定。
第三条各级人民政府人事行政部门是国家公务员培训的主管部门。
政府各部门的人事培训机构，具体负责本部门国家公务员的培训工作。
第四条省人事行政部门在国家公务员培训工作中的主要职责是：
(一)宣传国家公务员培训法规、规章和政策并负责监督执行；
(二)拟定全省国家公务员培训规划和年度计划并组织实施；
(三)组织国家公务员培训并进行培训理论研究工作；
(四)对国家公务员培训施教机构进行指导和评估；
(五)国家和本省规定的其他职责。
第五条国家公务员培训分为：初任培训、任职培训、专门业务培训和更新知识培训。
第六条初任培训是指对新录用人员，即经考试录用进入国家行政机关，担任主任科员及其以下非领导职务人员的培训。
任职培训是指对晋升领导职务的人员，按照相应职位的要求进行的培训。
专门业务培训是指对国家公务员所任职位必备的专业知识和工作技能的培训。
更新知识培训是指对国家公务员以更新、补充、拓宽相关知识为目的进行的培训。
第七条国家公务员培训的方式和时间由省人事行政部门根据培训内容和要求统一安排。
第八条凡组织部门组织的相同类型、相同科目、相同内容的培训，人事行政部门可在国家公务员培训中予以认可。
第九条国家公务员培训的课程设置分为公共必修课和专业必修课。
第十条公共必修课包括党的路线、方针、政策和法律、法规、规章，经济管理知识，科学技术知识，公共行政管理知识和国家公务员行为规范等内容。
专业必修课按照国家公务员的职位分类，根据相关业务工作的需要确定专业知识和技术科目。
第十一条公共必修课的教学大纲和教材，由省人事行政部门制定和编写。
专业必修课的教学大纲，由省人事行政部门会同省直相关部门制定，教材由省直相关部门编写。
第十二条各级行政机关应按照同级人事行政部门的统一规划和要求，负责制定本部门国家公务员培训规划和年度计划，报同级人事行政部门备案后，组织开展培训。
第十三条省人事行政部门根据培训工作需要，统一规划，设置以行政学院(校)为主体的国家公务员培训施教机构。其他符合条件的大中专院校和培训机构，受人事行政部门委托，也可承担国家公务员的培训任务。逐步形成以行政学院(校)为主体，其他培训机构为补充的培训网络体系。
第十四条国家公务员培训施教机构按照培训计划实施教学活动，其教师实行专兼职相结合的制度。
第十五条国家公务员培训施教机构应建立以下制度：
(一)考勤制度；
(二)考试制度；
(三)教师聘用制度；
(四)教学研讨制度；
(五)教学效果评估制度。
第十六条国家公务员的培训经费实行分级管理，分级负担。国家公务员专门业务培训和更新知识培训的培训经费，从职工教育经费中支出；国家公务员培训主管部门所需初任培训、任职培训的培训经费或必需的统一性培训经费，根据每年的培训任务和财力情况，由同级财政预算安排。
第十七条国家公务员参加培训期间，其工资、福利待遇与在职同类人员相同。
第十八条国家公务员的培训成绩，作为年度考核、任职、定级和晋升职务的重要依据之一。
第十九条国家公务员应自觉服从培训安排，按时参加相应类别的培训，并服从施教机构的管理，遵守培训制度。对不按规定参加培训或虽参加培训但考试、考核不合格者，年度考核不得评为称职。
第二十条新录用的国家公务员必须参加初任培训，初任培训不合格的，不能任职定级。
未经专门业务培训或培训不合格的，不得从事专门业务工作。
第二十一条任职培训一般在到职前进行，经任免机关批准，也可先到职后培训，但必须在到职后一年内完成。
调入行政机关任职的和在行政机关内部晋升为助理调研员以上非领导职务的人员，参照对任职培训的规定，进行任职培训。
第二十二条国家公务员培训实行证书登记制度，连续记载国家公务员参加相应类别培训的基本情况。国家公务员培训证书由省人事行政部门统一印制。省直各部门国家公务员的培训证书由省人事行政部门负责管理、发放，各市国家公务员的培训证书由各市人事行政部门负责管理、发放。
第二十三条各级行政机关应保证国家公务员接受培训的时间，并提供必要的学习条件。对拒不安排或阻挠国家公务员参加培训的，要给予其主管领导和直接责任人员行政处分。
第二十四条负责国家公务员培训的工作人员，挪用培训经费的，应给予行政处分，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条人事行政部门应及时下达年度培训计划，因未及时下达培训计划给国家公务员培训工作造成重大损失的，应给予直接责任人员行政处分。
第二十六条依照国家公务员制度管理的事业单位的国家公务员培训工作，按照本规定执行。
第二十七条本规定自2002年9月1日起施行。
