呼和浩特市建设工程招标投标管理条例
内蒙古自治区呼和浩特市人大常委会
呼和浩特市建设工程招标投标管理条例
颁布日期：2001-11-21
实施日期：2001-11-21
颁布单位：呼和浩特市人民代表大会常务委员会
【题注】 （２００１年８月３１日呼和浩特市第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过 ２００１年１１月２１日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准）
【章名】 第一章 总则
第一条 为了加强建设工程招标投标管理，维护建设市场秩序，确保工程质量，提高投资效益，保护招标投标当事人的合法权益，根据《中华人民共和国招标投标法》、《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》和有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称建设工程，是指各类房屋建筑工程和市政基础设施工程。
房屋建筑工程包括各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。
市政基础设施工程包括城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及其附属设施的土建、管道、设备安装工程。
第三条 本市行政区域内建设工程（国家、自治区另有规定的除外）的勘察、设计、施工、监理及重要建筑材料设备采购的招标投标以及对招标投标的监督管理，适用本条例。
第四条 建设工程的招标，应当由建设工程的投资者负责。建设工程是政府投资的，其工程招标由管理者或者使用者负责。
第五条 市和旗、县、区建设行政主管部门按规定负责本行政区域内建设工程招标投标的监督管理，受理招标投标人及其他利害关系人的投诉，查处招标投标活动中的违法、违规行为（市和旗、县、区建设行政主管部门监督管理招标投标的工程项目划分由市政府确定）。
建设工程招标投标管理办公室（以下简称招标办）具体负责建设工程招标投标的备案审查和监督管理工作。
市发展计划行政管理部门负责本市行政区域内招标投标活动的指导协调工作，并对重点工程项目的招标投标进行监督检查。
第六条 按本条例规定必须进行招标发包的建设工程，其招标投标必须进入市建设工程交易中心（以下简称交易中心）进行公开交易。
交易中心在建设工程招标投标活动中，为招标人和投标人提供场所、信息和咨询服务，为有关部门在该中心内办公提供必要条件，使招标投标活动公开、公平、公正进行。交易中心是招标投标的服务和见证机构，不得代理组织招标和参与评标定标。
建设行政主管部门负责对交易中心提供的有关建设工程招标投标活动中的服务进行监督和管理。
第七条 交易中心实行综合服务，市政府计划、建设、规划、土地等行政管理部门负责的建设工程招标投标资格审查、工程立项批文、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的核发等手续，应当集中在交易中心内办理，并依法实施监督。
第八条 建设工程的招标投标，应当遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。任何单位和个人不得进行地方保护和行业垄断，不得限制和排斥本地区、本系统以外符合资质条件的单位参加投标。
任何单位和个人不得将招标项目化整为零或者以其他方式规避招标。
【章名】 第二章 招标
第九条 使用政府投资融资的建设工程；国有和集体所有制单位投资或参与投资的建设工程；关系社会公共利益和公众安全的建设工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
（一）施工单项合同估算价在１００万元人民币以上的；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在８０万元人民币以上的；
（三）勘察、设计、监理等单项合同估算价在２０万元人民币以上的；
（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在１０００万元人民币以上的。
第十条 建设工程招标分为公开招标和邀请招标。
必须进行招标的建设工程，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，必须公开招标；其他工程项目可以实行邀请招标。
第十一条 建设工程有下列情形之一的，经市建设行政主管部门批准，可以不进行招标：
（一）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；
（二）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
（三）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；
涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工特殊情况，可以不进行招标。
第十二条 建设工程项目招标按下列程序进行：
（一）编制招标文件；
（二）发出招标公告或者投标邀请书；
（三）对投标人进行资格审查；
（四）举行招标会议；
（五）编制和递交投标文件；
（六）设有标底的应当编制标底；
（七）组建评标委员会；
（八）举行开标会议；
（九）评标并确定中标单位；
（十）发出中标通知书；
（十一）签订承包发包合同。
第十三条 建设工程招标人自行组织招标的，应当具备下列基本条件：
（一）有专门的招标机构或者具备熟悉工程招标法律法规的工程技术、概预算及工程管理的专业人员；
（二）有组织编制招标文件和标底的能力；
（三）有审查投标单位资质的能力；
（四）有组织开标、评标、定标的能力。
招标人不具备前款规定条件的，应当委托具备相应资质条件的中介服务机构代理招标。
第十四条 招标人自行组织建设工程招标的，应当在发布招标公告或者发出投标邀请书的５日前，向市建设行政主管部门备案，并报送下列材料：
（一）按照国家有关规定办理审批手续的各项批准文件；
（二）本条例第十三条所列条件的证明材料；
（三）法律、法规规定的其他材料。
招标人不具备自行组织建设工程招标条件的，建设行政主管部门应当自收到备案材料之日起５日内责令招标人停止自行组织建设工程招标事宜。
第十五条 必须进行公开招标的建设工程项目，应当在国家、自治区发展计划行政管理部门指定的报刊、信息网络或者在呼市日报和市交易中心信息网络上发布招标公告，同时在中国工程建设和建筑业信息网上发布招标公告。
招标公告应当载明招标人的名称和地址，招标工程的性质、规模、地点以及获取招标文件的办法等事项。
第十六条 招标文件的主要内容包括：
（一）综合说明书。包括建设单位名称、计划批准文件、工程项目名称、工程地址、资金到位情况、工程类别、工程概况、工程现场条件；
（二）招标内容及范围，必要的设计图纸及设计说明书；
（三）工程质量要求、验收标准、工期要求及奖罚措施；
（四）工程造价编制依据、投标书的编制要求、设计变更和政策性调整的造价处理办法及评标、定标原则；
（五）对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等实质性要求；
（六）投标、开标、评标、定标活动的日程安排，评标的方法、投标书送达地点和截止日期及联系地址、联系人姓名、电话等；
（七）现场踏勘、解答招标文件及图纸交底的时间、地点；
（八）建设工程施工合同的主要条款及调整要求，拒签合同的赔偿金计算方法；
（九）其他需要说明的事项。
第十七条 必须进行招标的工程，招标人应当在招标文件发出之前，将招标文件报市建设行政主管部门备案。建设行政主管部门发现招标文件主要内容有违反法律、法规内容的，应当责令招标人改正。
第十八条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少１５日前，以书面形式通知所有招标文件收受人，并同时报市建设行政主管部门备案。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
第十九条 建设工程标底由招标人自行编制或者委托具有编制标底资质的招标代理机构编制，并遵循下列原则：
（一）根据设计图纸及有关资料、招标文件，按国家和省、市建设工程标准、造价等方面的规定，确定工程量和编制标底价格；
（二）标底价格应当由直接工程费、间接费、利润、税金等组成，一般应控制在批准的总概算及投资包干的限额内，超过总概算的应经原批准投资单位同意；
（三）标底价格应力求与市场的实际变化相吻合，有利于竞争和保证工程质量；
（四）标底内容应包括：工程造价、工期、质量、材料消耗量等主要内容；
（五）一个工程只能编制一个标底。
标底的编制过程中，应当采取严格的保密措施；标底在开标前应当送达市交易中心密封（封口处贴密封条加盖公章）保存，任何人不得泄露。
第二十条 招标或投标人对标底有异议的，在开标后定标前，可以以书面形式提请市建设行政主管部门复审。标底经复审确有较大错误的，由市建设行政主管部门作出更改标底的书面通知，在市招标办的监督下重新评标。
【章名】 第三章 投标
第二十一条 凡符合招标文件要求的建设工程总承包、勘察、设计、施工、建筑材料、设备供应、建设监理的法人，均可以申请参加与其技术资质等级和经营范围相适应的建设工程投标。
第二十二条 投标人应向招标人提供以下材料：
（一）企业法人营业执照、资质等级证书；
（二）项目经理资格条件；
（三）企业财务状况；
（四）全员职工人数，包括技术人员、技术工人数量及平均技术等级等，企业自有主要施工机械设备一览表；
（五）企业资历及近两年承建的主要工程及其质量情况；
（六）招标文件要求的其他资料。
第二十三条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标书，并在综合说明书和总报价书上加盖单位公章。投标书密封后（封口处贴密封条加盖公章）送交易中心封存。
编制施工投标书主要包括以下内容：
（一）综合说明书；
（二）总报价书；
（三）工程预算书和主要材料分析单；
（四）施工方案或施工组织设计，选用的主要施工机械、保证工程质量和施工安全的措施；
（五）项目负责人和主要技术人员的简历、业绩及相应的资格证书；
（六）招标文件要求提供的其他资料。
投标人将部分非主体、非关键性工程分包的，应在投标书中注明分包的工程内容和分包单位名称等有关情况。分包人必须具备相应的资质。
第二十四条 投标书送达后，投标人、招标人、市招标办应当分别派员验证、签署送达时间，并当场封存。
投标人需要更正、补充已提交的投标书，必须在投标截止时间前提交更正、补充文件送交易中心封存。
第二十五条 投标人领取招标文件时，应按规定向招标人交纳保证金。保证金按建设工程总造价的百分之二交纳，最高不得超过５０万元。招标人应当于确定中标单位后７日内退还其投标保证金；已中标的，其投标保证金应当于签订合同后７日内退还。
投标人无正当理由撤回投标的，其投标保证金不予退还。
第二十六条 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
禁止投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标。
第二十七条 任何单位和个人不得以任何理由要求招标人将应当招标的建设工程发包给其指定的单位或个人；不得为招标人指定招标代理机构，或者以其他方式干涉招标投标活动。
【章名】 第四章 开标、评标和中标
第二十八条 开标、评标、中标活动，由招标人主持。为了保证招标投标活动的公正性，必须在招标办及有关行政监督部门的监督和交易中心的见证下进行。开标地点应当在市交易中心。
第二十九条 开标应当邀请所有的投标人参加，并按下列规定进行：
由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托国家公证机构进行检查并公证。经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。
开标过程应当记录，并存档备查。
第三十条 开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效投标文件，不得进入评标：
（一）逾期送达投标书的；
（二）未按时参加开标会议的；
（三）投标文件未按要求密封的；
（四）投标文件中的投标函未加盖投标人及企业法定代表人印章的，或者企业法定代表人委托的代理人没有合法、有效的委托书（原件）及委托代理人印章的；
（五）投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的；
（六）投标人未按招标文件的要求提供投标保证金的；
（七）投标人在一份投标书中，对同一个项目有两个以上报价的；
（八）组成联合体投标的，投标文件未附联合体各方共同投标协议的。
第三十一条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
评标委员会成员名单应于开标前１小时确定（有特殊要求的项目除外）。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
第三十二条 评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表，以及有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
评标委员会设负责人的，评标委员会负责人由评标委员会成员推举产生。评标委员会负责人与评标委员会的其他成员有同等的表决权。
第三十三条 评标委员会有关技术、经济等方面的专家成员应当从省级以上政府有关部门提供的专家名册或者交易中心专家库内的相关专家名单中确定。
按前款规定确定评标专家，应当采取随机抽取的方式。技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊要求的招标项目，采取随机抽取方式确定的专家难以胜任的，可以由招标人直接确定。
第三十四条 评标专家应当符合下列条件：
（一）从事相关专业领域工作满八年并具有高级职称或者同等专业水平；
（二）熟悉有关招标投标的法律法规，并具有与招标项目相关的实践经验；
（三）能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责。
第三十五条 有下列情形之一的，不得担任评标委员会委员：
（一）投标人主要负责人的近亲属；
（二）项目主管部门或者行政监督部门的人员；
（三）与投标人有利害关系，可能影响对投标公正评审的；
（四）曾在招标、评标活动中有违法行为受过行政处分或刑事处罚的。
第三十六条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职责，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。
评标委员会成员不得与投标招标有利害关系的人进行私下接触；不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处。
第三十七条 评标委员会成员和有关的工作人员，不得透露对投标文件的评审、比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的任何情况。
第三十八条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，并对评标结果签字确认；设有标底的，应当参考标底。
第三十九条 评标可以采用综合评估法、经评审的最低投标价法或者法律法规规定的其他评标方法。
采用综合评估法的，应当对投标文件提出的工程质量、施工工期、投标价格、施工组织设计或者施工方案、投标人及项目经理业绩等，能否最大限度地满足招标文件中规定的各项要求和评价标准进行评审和比较。
采用经评审的最低投标价法的，应当在投标文件能够满足招标文件实质性要求的投标人中，评审出投标价格最低的投标人，但投标价格低于其企业成本的除外。
第四十条 有下列情形之一的，评标委员会可以要求投标人作出书面说明并提供相关资料：
（一）设有标底的，投标报价低于标底合理幅度的；
（二）不设标底的，投标报价明显低于其他投标报价，有可能低于其企业成本的；
（三）对投标文件中含义不明的。
经评标委员会论证，认定投标人的报价低于其企业成本的，不能推荐为中标候选人或者中标人。
第四十一条 评标委员会经评审，认为所有投标文件都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标，招标人应当重新组织招标。
第四十二条 评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见，并按照招标文件中规定的评标方法，推荐不超过３名有排序的合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。
使用国有资金投资或者国家融资的工程项目，招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力不能履行合同的，招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。
第四十三条 评标至中标的时间，小型工程（３０００万元以下）不超过５日，大中型工程不超过１０日，特殊情况可以延长１０日。
第四十四条 必须进行招标的建设工程，招标人应当自确定中标人之日起１５日内，向市建设行政主管部门提交招标投标情况的书面报告。书面报告包括下列内容：
（一）招标投标的基本情况，包括招标范围、招标方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等；
（二）相关的文件资料，包括招标公告或者投标邀请书、投标报名表、资格预审文件、招标文件、评标委员会的评标报告（设有标底的，应当附标底）、中标人的投标文件。委托工程招标代理的，还应当附建设工程招标代理委托合同。
前款第二项中已按照本条例的规定办理了备案文件资料，不再重复提交。
第四十五条 建设行政主管部门自收到书面报告之日起５日内，未通知招标人在招标投标活动中有违法行为的，招标人应当发出中标通知书，并将中标结果通知所有未中标的投标人。
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起１５日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿。
招标人无正当理由不与中标人签订合同，招标人按照投标保证金两倍金额赔偿中标人。
第四十七条 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
中标人按照合同约定可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。
中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包人承担连带责任。
【章名】 第五章 法律责任
第四十八条 违反本条例规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，并按下列规定处罚：
（一）属总承包、施工和设备供应的，处以发包价款千分之五以上千分之十以下的罚款；
（二）属勘察、设计、建设监理的，处以收费数额的百分之三十以上百分之五十以下罚款。
对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第四十九条 招标人、招标代理机构违反本条例规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料或者泄露标底的，给予警告，可以并处五万元以上二十五万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
第五十条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，并处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额的百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
第五十一条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十二条 任何单位违反本条例，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员由行政监察机关给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。
个人利用职权进行前款违法行为的，依照前款规定追究责任。
第五十三条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员，交易中心与招标投标有关的工作人员，徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【章名】 第六章 附则
第五十四条 本条例自公布之日起施行。
【名称】 内蒙古自治区人民代表大会常务委员会关于批准《呼和浩特市建设工程招标投标管理条例》的决议
【题注】 （２００１年１１月２１日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过）
【章名】 全文
内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议决定，批准呼和浩特市人民代表大会常务委员会报请批准的《呼和浩特市建设工程招标投标管理条例》，由呼和浩特市人民代表大会常务委员会公布施行。
【摘要】恶意透支型信用卡诈骗犯罪应区分登记持卡人和实际持卡人，准确界定犯罪主体；谨慎推定持卡人非法占有目的，区分善意透支与恶意透支；统一对银行催收行为的证据认定及时间计算的认识，完善对恶意透支信用卡诈骗罪的法律规制。
近年来，随着我国信用卡业务的高速发展，信用卡风险问题日益突出，信用卡诈骗犯罪不断增多，恶意透支是其中最为普遍、最为常见、涉案最多的犯罪。为进一步惩治和预防“恶意透支型”信用卡诈骗罪，2009年12月3日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，其中第6条专门对恶意透支构成要件、量刑标准作了更具体、更明确的规定。 然而，司法实践中对“持卡人”、“非法占有目的”、“银行两次催收”、“超过3个月仍不归还”等问题仍存在诸多分歧，必须进一步厘清。本文拟以《解释》规定为重点，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的刑法定性展开分析。
一、“持卡人”的界定
司法实践中，持卡人总体分为两种情况：一种情况是登记持卡人与实际用卡人一致，恶意透支人就是登记持卡人本人，此种情况下可直接认定持卡人；另一种情况是登记持卡人与实际用卡人不一致。这种情况下持卡人的认定是一个复杂的法律问题，不能笼统地概括得出结论，应当根据用卡人取得信用卡的途径，具体分析不同情况下的主体认定问题。对于实际用卡人通过非法途径获得信用卡，登记持卡人不知道信用卡被他人申领或透支的情形，刑法已有相应罪刑规定的，不构成恶意透支型信用卡诈骗罪，也不存在本罪持卡人的界定问题。例如，使用伪造、作废的信用卡或者冒用他人信用卡、以盗窃的方式获得信用卡的，已另外构成其他相应犯罪。笔者在此主要分析实际用卡人通过合法途径取得信用卡并恶意透支的情形。
其一，信用卡登记持卡人和实际持卡人没有共谋，实际用卡人得到登记持卡人的认可后透支信用卡，例如夫妻、家人、朋友、情侣等之间借用的，应追究登记持卡人的责任。笔者认为，信用卡是银行基于对登记持卡人的信用评估，授给登记持卡人的信用利益，实际用卡人与银行没有合同缔约关系，其使用信用卡是基于登记持卡人的“授权”，而且事实上这种“授权”本身也是违法的。《信用卡业务管理办法》第36条规定，信用卡只限于合法持卡人本人使用，不得转借或转让。各银行所制定的申领信用卡格式合同中均明示，信用卡只能由持卡人本人使用，登记持卡人在申请表上签字表明同意此项约定，应当严格遵守。登记持卡人将卡交给实际持卡人的授权行为相当于是对信用卡相应额度的财产的处置行为，与交给实际持卡人相应金额现金无异，不过交给实际持卡人的现金不是一个固定数值，而是最高额度内的任意金额。实际持卡人使用登记持卡人的信用卡进行透支后，信用卡登记持有人应对实际持有人的透支行为负责，有义务及时归还银行相应透支金额。
其二，信用卡登记持卡人与实际持卡人共谋，通过申领信用卡套取资金。此种情况下，实际用卡人和登记持卡人构成恶意透支信用卡诈骗共同犯罪。实践中，比较典型的是持卡人与他人合伙私相接受，由同伙利用真卡进行异地恶意透支。当签购账单寄达登记持卡人时，登记持卡人提出本人没有异地消费的证明，向发卡银行报称帐项出错，拒绝承担该笔费用。由于凭借信用卡异地购物时账单签名与卡上纪录相符，发卡人较难查到登记持卡人与他人串通恶意透支的依据。因此，这种恶意透支的手段比较狡猾，危害较大，二者则构成不纯正和纯正的恶意透支人，属于共同犯罪人，应一并认定为本罪犯罪主体。
二、“非法占有为目的”的认定
“以非法占有为目的”是恶意透支型信用卡诈骗犯罪在主观方面的构成要件，亦是将恶意透支犯罪与一般的透支纠纷区分开来的重要标准，超限额或超期限透支从行为本质来看，仍属民事行为，只有持卡人具备以非法占有为目的的主观要件才能构成犯罪。行为人主观上是否具有非法占有目的，一般需通过客观行为推定，对此，《解释》明确列举了六种推定情形：1、明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；2、肆意挥霍透支资金，无法归还的；3、透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；4、抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；5、使用透支的资金进行违法犯罪活动的；6、其他非法占有资金，拒不归还的行为。
笔者以为，以非法占有为目的的认定需考虑各种因素，不能机械、僵化、局限于《解释》的六种情况，否则会容易混淆民事责任与刑事责任的界限，造成刑法保护功能的过分扩张。司法实践中在认定恶意透支型的信用卡诈骗罪时，司法工作人员普遍存在一种错误倾向——只要行为人具备透支信用卡并经催收不还的客观要件，即以信用卡诈骗罪定罪量刑，而不考虑行为人透支的目的及不还款的原因。这显然违背了诈骗罪作为侵财犯罪“以非法占有为目的”的本质特征，将部分因透支形成的民事纠纷也作为信用卡诈骗罪处理，有客观归罪之嫌。持卡人透支超过限额或期限，但由于某种客观原因不能归还的，不具有非法占有目的，可通过民事途径解决，不应构成犯罪。此种情形主要有：持卡人因长期出差或出国等原因未能及时收到发卡行催收通知而造成拖欠超支，持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法归还，因不可抗力暂时丧失偿还能力等。办案人员要注意区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还，前者是主观不愿，属于恶意透支，后者是客观不能，本质上属于善意透支中的不当透支。
在具体认定非法占有目的时，需要从各个方面界定透支行为是恶意还是善意，综合考察全部的客观事实，既包括实行行为过程中的事实，也包括实行行为前、后的事实：（1）行为人办信用卡时提交的个人信息的真实性，持卡人故意隐瞒真实的住址、联系方式、提交虚假的工作证明或工资证明、填写虚假的申请资料等申领信用卡的，非法占有目的明显；（2）透支款的用途和去向，恶意透支的行为人在透支款项后，往往连续、大额、频繁套现、透支，可能进行挥霍、购买奢侈用品或者携款出逃；（3）持卡人透支时的经济偿还能力，如果持卡人有经济能力偿还透支款项及利息却拒不归还，说明其为恶意；（4）持卡人透支后有无还款的行为及还款的金额和次数，恶意透支的行为人自始便无还款的打算或意愿，在透支后对还款期限和还款额不管不问，连续刷卡，直到银行停止支付为止；（5）经银行催收后是否有积极的还款行为。对持卡人因特殊原因导致偿还能力下降的情况，应允许商业银行针对特定情况与持卡人平等协商，共同约定还款协议，视为没有非法占有的目的；（6）行为人是否有合理的辩解理由。如果透支后行为人经济状况确实发生难以预料的改变或者超过行为人的预期而一时无力偿还，应视为善意透支，属于信用卡透支民事纠纷，在刑事审判中要严格予以区分。在办案的过程中，司法工作人员一方面应查明整个事实的前后经过，另一方面要重点讯问嫌疑人主观意图，对嫌疑人否认非法占有目的，并做出合理辩解的，应当让其提供相应的证据或者查证的线索，再根据证据情况和查证的结果评定是否采纳行为人的辩解。
三、银行“催收”的理解与认定
出于刑法谦抑性的考虑，《解释》对于“银行催收”作了较之于刑法第一百九十六条更为合理、现实的规定，即将原来刑法中规定的“经银行催收超过3个月仍不归还”替换为“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”。将一次催收扩展为两次催收，并明确催收后还款期限为3个月，立法的变化是为了在维护金融秩序的同时，尽可能缩小打击面，既将一些非恶意透支的情况排除在外，又能便于司法机关从程序上认定恶意透支 。排除因为合理原因没有收到发卡银行的催款通知或者其他催款文书，或持卡人有无法还款的合理困难，而没有按期归还等情形，目的旨在督促发卡银行，要积极主张债权而非动辄诉诸刑法。
其一，“两次催收”应该界定为两次“有效性催收”而非两次“程序性催收”。从《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》的规定“收到发卡银行催收通知之日起三个月内仍不归还的行为”中可以看出，立法本意是指催收通知到达持卡人为准。两次“有效性催收”即，第一次催收与第二次催收都应为透支人现实性、确定性的收到，若是其中有一次没有为透支人现实性、确定性收到的，都不是“两次催收”。这就要求银行应该尽一切可能将催收通知送达到持卡人。但实践中经常因为行为人逃避催收使银行无法完成“两次有效性催收”，笔者以为，对于《解释》规定的非法占有目的明显的“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”恶意透支行为人，只要银行有证据证明其已穷尽一切可能查找被催收人，如按照持卡人所预留的地址用挂号信或特快专递的方式寄送了催收通知，并实施了两次催收行为，无论持卡人是否收到催收通知，都应当认定为有效催收。这样既满足了刑法明文规定的“经催收不还”这一要件，又能避免行为人以未收到催收通知为托辞逃避惩罚，有效打击那些非法占有目的非常明显的恶意透支行为。
其二，关于催收相关时间的认定及计算。《解释》规定了两次催收后3个月的还款宽限期。关于还款宽限期的起算：（1）要确定第一次有效的催收。如果持卡人只有一笔透支不还款行为，则发卡银行的在还款期之后的首次催收即为第一次有效催收；如果发卡银行对多次透支的持卡人的每一笔的透支款都有催收行为，那么持卡人最后一笔透支的还款期之后，发卡银行针对持卡人全部透支款的首次催收为第一次有效的催收。此后如因持卡人少量还款造成透支本金减少的，也不影响催收的效力。（2）根据《解释》规定，将一次催收变为两次催收，目的是为了适当增加透支人的还款期限归还透支资金，因此银行两次催收之间应存在一定时间间隔，但若银行采取极端方式进行催收（如同一天进行两次催收）则丧失了司法解释的意义。（3）三个月的还款宽限期应从第二次有效催收时起算，此后银行虽有权对持卡人继续催收，但已不影响3个月宽限期的有效计算。
其三，银行催收的形式及证据认定。实践中，银行一般通过电话、短信或者向持卡人登记地址发送信件的方式向持卡人进行催收，也有银行将催收程序交给中介组织来完成，在缺乏完善监管及行业自律的情形下，存在一定瑕疵：银行单方面提供的催收记录及信函等，若无持卡人签收信件证明或电话录音证明，则不能证明持卡人实际接到银行催收。若持卡人提出异议，辩称从未收到催收信函及电话、短信的，按照有利于被告人的原则不能确认该催收的法律效力。因此，原则上，银行必须证明持卡人确已接收其催收，这种证明最有效的方式就是持卡人在催收函回执上签字认可。笔者认为，催收的形式应以书面形式为主，只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下，才可以采用电话催收或短信催收，且银行应当有证据证明电话催收或者短信催收确实及于持卡人，如提供与持卡人的电话催收录音或电信部门的短信记录等。
（作者单位：湖北省随县人民检察院）
