企业并购的主要法律问题分析——反垄断问题
作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
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一、垄断的概念和表现形式
经济学上的垄断(Monopoly)是指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。可见，经济学侧重从垄断状态对垄断进行定义。法学上还没有关于垄断的统一定义。比如美国的反垄断法律是以反托拉斯为特点，所以美国的反垄断法被称为《反托拉斯法》；德国的反垄断法律是以反卡特尔为特点，所以德国的反垄断法被称为《卡特尔法》（也称《反对限制竞争法》）；日本的反垄断法律以反私人垄断为特点，所以日本的反垄断法被称为《禁止私人垄断及确保公平交易的法律》。这是因为垄断概念都是各国根据自己的国情和市场特点形成的，具有浓厚的民族特色。一般来说，法学上的垄断(Monopoly)是指市场主体单个的或集体的违反法律的强制性规定，在特定的市场内滥用市场支配地位，排除或限制竞争，损害消费者权益，危害公共利益的行为。可见，法学上的垄断概念侧重规制垄断行为。
法律上的垄断一般包括以下几种表现形式：
1．横向联合
横向联合主要是指卡特尔，即法律上相互独立的企业为了共同的目的，相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调，从而限制企业在这方面的自主权。发达市场经济国家一般把卡特尔分为两类，一类适用“本身违法原则”，即出现这类卡特尔即视为违法，无论其造成的具体后果如何，一般包括价格卡特尔、限定生产数量的卡特尔和划分销售市场的卡特尔；另一类的卡特尔则适用“合理原则”，即根据订立卡特尔的目的和后果判断是否严重损害了竞争，如果损害竞争就构成垄断，反之则无。德国《反对限制竞争法》第2条至第8条就以列举的方式提出了一系列适用合理原则的卡特尔，包括条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专业化卡特尔等九类，又根据它们的影响程度分为登记卡特尔、可驳回卡特尔和需批准的卡特尔。
2．纵向联合
纵向联合指不同经济阶段的企业间所订立的协议，主要表现为限定转售价格、垄断用户后向一体化、独家销售协议、知识产权协议以及纵向非价格约束等。其中限定转售价格应适用“本身违法原则”，其他的纵向联合可适用“合理原则”。
3．滥用市场支配地位
企业通过正当竞争或者法律规定合法取得支配地位，法律一般不予干涉。但如果具有独占支配地位的企业滥用其支配地位，实施限制竞争行为，排挤竞争对手，损害消费者权益，则为反垄断法所禁止。
4．企业合并
企业合并是指企业通过并购达到垄断市场的目的。现代反垄断法在考虑企业合并是否构成垄断时，不仅考虑合并企业在市场上的占有率和市场进入的难易程度，还要考察合并后企业对市场价格的影响，即更加具体深入考察市场结构和市场行为因素的综合作用。
5．行政性垄断
行政性垄断是行政机关或其授权的组织滥用行政权力，限制竞争的行为。主要表现为地区行政性市场垄断、行政强制交易、行政部门干涉企业经营行为、行政性公司滥用优势行为等。行政性垄断将是我国未来的反垄断法律重点规制的对象。
二、我国企业并购所引发的反垄断问题
我国现在还没有正式的《反垄断法》出台。虽然我国的《反不正当竞争法》和《价格法》涉及到垄断行为，但一直没有明确使用垄断的概念。我国从1994年提出制定《反垄断法》，直到现在还没能没有出台。主要有两个原因：一是因为我国原来是计划经济，在经济生活中占绝对统治地位的是国有企业。在从计划经济向市场经济转型的过程中，虽然民营企业和外资企业不断涌现，但国有企业在很多行业仍然占有垄断地位；二是因为我国的行政性垄断非常明显。行政性垄断与我国的政府职能转变紧密联系。要解决这个问题，必然受制于我国政府职能转变的改革进程。
近些年来，企业并购风起云涌。在并购浪潮中，许多企业通过强强联手或者弱肉强食打造出特定行业中的企业航母。这些企业航母通过自己在特定行业的垄断地位，攫取了高额的垄断利润。一些老牌的国有企业凭借其历史优势和政策的支持，通过并购其他企业不断做强做大，成为行业的巨无霸。此外，一些外资企业尤其是跨国企业凭借雄厚的资金技术实力和较高的管理水平，通过并购国内企业，也迅速在中国取得很大的市场份额，其中一些企业实质上已达到垄断的地位。针对上述情况，《反垄断法》的起草工作也加快了步伐。2003年国务院机构改革后，商务部负责《反垄断法》的起草工作，目前已完成草案起草工作，报送国务院法制办公室审议。全国人大常委会已将该法列入十届全国人大立法规划。
在正式的《反垄断法》出台之前，为了应对外资并购中可能出现的垄断情形，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局于2003年3月7日联合发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规定的最大特点是针对外资并购创设了相对完善的反垄断审查机制。具体内容如下：
1．接受外国投资者境内并购涉嫌垄断申报并进行审查的机关
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，外国投资者并购境内企业如果涉嫌垄断，当事人必须向商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局申报。此外，商务部和国家工商行政管理总局是共同审查机关，他们共同主持审查过程并共同作出审查决定。
2．外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；
（2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；
（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；
（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。
上述情形中的并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。
3．外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的酌定情形
虽未达到法定情形规定的条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部（前外经贸部）部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。
4．外国投资者并购境内企业具有涉嫌垄断法定情形和酌定情形的，商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构 、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。
5．外国投资者境外并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
（1）境外并购一方当事人在中国境内拥有资产30亿元人民币以上；
（2）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；
（3）境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十；
（4）由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五；
（5）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
外国投资者境外并购有上述情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定。
6．外资并购涉嫌垄断审查豁免制度
如果外资并购达到下述效果，并购当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请涉嫌垄断审查豁免。
（1）可以改善市场公平竞争条件的；
（2）重组亏损企业并保障就业的；
（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；
（4）可以改善环境的。
三、反垄断适用除外制度
所谓反垄断法适用除外是指反垄断法在某些领域对某些事项不适用，既反垄断法律允许一定的垄断状态及垄断行为在某些领域中存在而不予追究的一项法律制度。
反垄断法适用除外的对象必须满足以下要件：第一，根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为；第二，该种行为的宏观经济利益大于其垄断所造成的损害；第三，法律规定其不适用反垄断法；第四，这种垄断行为因适用除外制度而具有合法性。具体来说，反垄断法适用除外的领域包括自然垄断领域、知识产权领域、特殊卡特尔领域和国家垄断领域等。
1．自然垄断领域
青岛市人民政府关于在全市实施《青岛市企业职工医疗保险暂行办法》的通知
山东省青岛市人民政府
青岛市人民政府关于在全市实施《青岛市企业职工医疗保险暂行办法》的通知
青岛市人民政府
各市、区人民政府，市政府各部门，市直各单位：
《青岛市企业职工医疗保险暂行办法》（以下简称《暂行办法》）在四方区、平度市试行一年多以来，取得了初步成效，达到了试点的预期目的。根据试点工作情况，经市政府第28次常务会议研究决定，对《暂行办法》作部分调整补充，并在全市全面实施。现将有关事宜通知如下。
一、对《暂行办法》调整补充的内容
（一）企业按离退休人员离退休费总额缴纳社会统筹金的比例，由8％下调为5％。
（二）取消企业缴纳医疗保险社会统筹周转金的规定。试点企业原已缴纳的周转金可在今后缴费中予以抵扣。
（三）扩大社会医疗保险统筹金的负担范围：
1、一次住院治疗医疗费超过了3000元的，在社会医疗统筹金报销不再限制病种；门诊治疗仍需适当限制病种，病种的范围由原15种扩大并细化为15类、63种（见附件一）。
2、医疗基期，门诊治疗的仍按《暂行办法》的规定执行，即累计不超过三个月；住院医疗的，一次住院为一个医疗基期，但最多不超过12个月。凡属同一病种门诊治疗后，因病情需要住院的，其最后一次门诊的时间可合并为一次住院的医疗基期。
（四）县级市社会统筹金的拨付起点标准由3000元降至2000元。
（五）调整个人负担医疗费的比例。凡属单位调剂金支付的门诊和住院医疗费，在本单位医疗机构就诊的，个人仍负担10％；在企业定点的社会医疗机构就诊的（含经批准转院治疗的），个人负担20％。退休人员个人负担医疗费按上述标准减半执行。
（六）已缴纳社会医疗统筹金的企业，因经营困难，靠政府救助金发放职工生活费，确实无能力再按期缴费，可允许办理缓缴手续，缓缴期一般不超过3个月。缓缴期间，仍可按规定在社会统筹金报销医疗费，超过缓缴期半年之内的，按原规定的50％报销。困难企业欠缴的社会医疗
统筹费，在效益好转时连同利息一并补缴，或在破产、兼并、转让时一并清算偿还。
（七）职工和离退休人员患病需外购药品的，经企业或社会保险机构同意，可以持定点医院双处方到指定药品销售单位购药。
（八）凡按卫生部《医院分级管理办法》确定为一级及其以上社会医疗机构均可作为职工医疗保险的定点医院（市内四区符合定点医院条件的医院名单见附件二，其他市、区的定点医院由各市、区确定公布）。企业可根据需要选择数个医院作为本系统的定点医院。
二、关于组织实施工作
（一）企业医疗保险制度改革关系职工的切身利益，涉及面广，难度大，各级领导要高度重视，将其列入重要议事日程，切实抓紧抓好。市政府决定成立由分管副市长为组长，卫生、劳动、人事、体改、财政、工会等部门负责人参加的企业职工医疗保险改革领导小组，负责企业职工医
疗保险制度改革的组织领导和协调工作。各市、区和企业主管部门也要成立相应的机构，抓好这项改革的落实。各有关部门要密切协作、互相支持，属于本部门职责范围的工作，要按有关规定主动抓紧抓好，决不允许推诿扯皮。
（二）各企业要从大局出发充分认识这项改革的重要意义，积极主动地参加企业职工医疗保险，缴纳医疗保险社会统筹金。根据国务院和省的有关规定，医疗保险实行属地原则，因此，驻青的中央、省和部队所属企业均应参加本市企业职工医疗保险。
（三）要认真做好这项改革的宣传工作。新闻单位要积极配合，采用多种形式进行宣传报道。各企业要把《暂行办法》和本《通知》规定的内容，向广大职工和离退休人员传达，做到家喻户晓、人人皆知。
三、《暂行办法》和本通知自1997年1月1日起在全市实施。
附：1、列入社会统筹金报销范围的病种。
2、市内四区一级以上医院名单
附件一：细化和扩大列入社会统筹金报销范围的病种
1 恶性肿瘤。包括白血病
2 各种急性器官功能衰竭。包括：消化系统、循环系统、呼吸系统、泌尿系统、神经系统功能衰竭。
3 慢性肾功能衰竭。包括：透析疗法、尿毒症、高钾血症、严重酸中毒、严重的高血容量心力衰竭。
4 消化道大出血。
5 大手术治疗范围的病种：
（1）胆总管各种吻合术（空肠、十二指肠）（2）左、右半结肠切除术（3）肠坏死小肠广泛切除术（4）巨大肝囊肿切除术（5）胰、十二指肠切除术（6）门体静脉分流术（7）颈动脉体瘤切除术（8）脊柱骨折切开复位内固定术（9）颈、胸、腰椎间盘摘除术（10）颈、
胸、腰椎管狭窄减压术（11）脊柱侧弯各种矫正术（12）人工关节转换置换术（13）骨盆肿瘤切除异体半骨盆置换术（14）脊髓空洞症内引流术（15）全股骨置换术（16）环枢椎后路融合术（17）脊髓粘连松懈术（18）各种关节融合术（19）血管吻合的骨、神经移植术
（20）臂丛神经损伤手术（21）断肢（指）再植术（22）拇指再造术（23）肾上腺、肾脏、前列腺手术（24）肠道在泌尿外科手术中的应用（25）在内窥镜直观下行泌尿外科手术（26）重度脑挫裂伤、脑疝手术（27）脑脊液漏修补术（28）垂体瘤、脑膜瘤、听神经瘤手
术（29）高位颈髓肿瘤切除术（30）颅内动脉瘤夹闭术（31）脑血管畸形切除术（32）脑血管病的介入性手术（33）肺叶及全肺切除术（34）肺血管成型术（35）房缺、室缺修补术（36）法乐氏四联症手术（37）心脏瓣膜置换术（38）玻璃体、视网膜手术（39）眼
科激光治疗（40）晶体超声乳化、人工晶体植入术（41）眼眶肿瘤摘除术（42）角膜移植术（43）蹬骨手术（44）鼻咽纤维瘤切除术（45）鼻窦内窥镜手术（46）上、下颌骨、口腔软组织巨大良性肿瘤
6 甲类传染病。包括：鼠疫、霍乱
7 严重精神分裂症
8 重症肝类。包括：急性或亚急性肝坏死
9 肺心病急性期和病情稳定需继续治疗的。
（1）心功能不全（ⅠⅡⅢⅣ级）
（2）呼吸功能不全（ⅠⅡⅢ级）
10 脑出血、脑梗塞急性期和病情稳定需继续治疗的。
11 急性脊髓炎。
12 肝硬化有严重并发症的。
（1）上消化道出血 （2）严重感染 （3）肝性脑炎
（4）功能性肾功衰竭 （5）严重水、电解质紊乱
13 严重糖尿病。
14 急性心肌梗塞。
15 其它疑难病症。
附件二：市内四区一级以上医院名单
综合性医院
三级医院：
青岛大学医学院附属医院
青岛市立医院
青岛市人民医院
青岛市第二人民医院
青岛纺织医院
青岛海军四○一医院
二级医院：
青岛市第三人民医院
青岛市第四人民医院
青岛市第八人民医院
青岛市市南区人民医院
青岛市市北区医院
青岛市骨伤医院
青岛市四方区医院
青岛市李沧区区医院
青岛市港口医院
一级医院：
青岛市四方区二院
青岛市李沧区二院
青岛市李沧区三院
青岛市李村镇医院
青岛市南区浮山医院
青岛钢铁集团公司职工医院
青岛商业职工医院
青岛交通医院
青岛建材工业公司医院
青岛海洋渔业公司职工医院
青岛建筑职工医院
青岛海员医院
青岛北海船厂职工医院
青岛橡胶集团公司医院
青岛橡胶六厂职工医院
青岛纺织机械厂医院
青岛染料厂职工医院
青岛北海分局职工医院
青岛航务二公司医院
青岛碱厂职工医院
青岛生建医院
青岛造纸厂职工医院
青岛双星医院
青岛铸造机械厂医院
青岛国棉二厂职工医院
青岛国棉三厂职工医院
1997年1月1日
