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建立劳动关系的认定标准——兼论母公司、子公司之间人员调动时的风险防范

宋晓锋


一、摘要

　　马某与C母公司签订劳劳动合同继续工作，与B公司劳动期满后又到母公司另一子公司A公司工作。在不同时期，马某到底与哪家公司建立劳动关系？若发生争议，应向哪家主张自己的合法权益呢？

二、案情简介
　　2004年3月至2007年3月15，马某与C母公司签订劳动合同，被安排到C母公司所属的B公司工作。
　　2007年3月，马某与B公司签订了终止期限为2008年3月31日的劳动合同。
　　2008年3月7日，B公司向马某发出续订劳动合同意向通知书，拟续订劳动合同，续订期限为12个月，当日，马某签收回执，同意B公司的意见。
　　2008年5月12日，马某到A公司任职，保险关系从B公司转到A公司，A公司未其缴纳保险、支付工资等。
　　2009年1月9日，马某与A公司协商，签订薪资结算单，确认双方解除劳动关系，A公司向马某支付了经济补偿金、代通知金等。
　　马某离职后，想向用人单位主张2008年5月12日至2009年1月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资的差额部分，可又不清楚该向哪家公司主张。

三、争议焦点
　　在2008年5月12日至2009年1月9日期间，马某与哪个公司建立劳动关系？这主要涉及建立劳动关系的认定标准以及员工在母公司、子公司之间调动如何防范风险？

四、劳动关系的认定
（一）“用工之日”是建立劳动关系唯一标准。
　　《劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起既与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册被查。”也就是说，新《劳动合同法》明确规定，产生劳动关系的基本法律事实是“用工”，而不是订立劳动合同。换句话说，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在“用工”行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利，当然也同样受到《劳动合同法》的规范。
　　《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、主体资格合法；2、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，该规定还进一步强调，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录等。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》可知，在证明劳动关系的凭证中并无“人事档案”一项，也就是说，在公司名义下管理下的人事档案的存在，并不能说明这些人员与公司存在劳动关系。

（二）2004年3月至2007年3月15，马某与母公司建立劳动关系。
　　马某在2004年3月至2007年3月15期间，与母公司签订劳动合同，合同明确表明马某由被安排到母公司公司所属的B公司工作。在此期间，马某与母公司公司存在劳动关系，与B公司不存在劳动关系。

（三）2007年4月1日至2008年3月31日，马某与B公司建立劳动关系。
1.续订劳动合同意向书的效力认定
　　马某与B公司的劳动合同期限是2007年4月1日至2008年3月31日，劳动合同期满后，马某仅与B公司就续订劳动合同的意向达成了一致，双方并未签定续订劳动合同书，也未签订书面劳动合同，在2008年4月1日至2008年5月初，马某与B公司建立事实劳动关系。马某从B离职，入职A公司后，劳动合同主体发生变更，马某即与B公司终止了事实劳动关系。
　　《续订劳动合同意向通知书》性质上是用人单位向劳动者发出的续订劳动合同的要约邀请。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍然于订约的准备阶段，要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。
　　本案中，B公司于2008年3月7日向马某发出的《续订劳动合同意向通知书》应认定是要约邀请，而马某的《回执》则是一种要约行为，并且劳动合同属要式合同，只有符合一定的形式后才能生效。B公司在收到《回执》后，并没有作出承诺，双方并未签订书面劳动合同。
　　原劳动合同期满，马某仍在B工作，双方未以书面形式续订劳动合同，双方存在事实劳动关系，这并不等于双方按原合同约定的期限签订了一个新的劳动合同。2008年5月初，马某在B公司离职后，应认定为双方终止了事实上的劳动关系。
2.马某在B公司工作期间，B公司从未就劳动合同变更事宜与马某协商，双方从未签订任何书面协议，办理相关手续。
　　《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同的，应当采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位与劳动者各持一份。”
　　本案中，马某在B公司工作期间，B公司从未就劳动合同变更事宜，特别是岗位调动，工资发放，保险缴纳等问题与马某进行协商，马某也从未收到B任何变更劳动合同的书面通知，双方从未签订任何变更劳动合同的书面协议，办理相关手续。
　　B公司与A公司都是独立的法人，都有资格对劳动者进行聘任、使用。马某从B公司离职后于2008年5月12日起受聘在A公司任职，马某的社会保险等都转移到了A公司，A公司按照自己的员工对马某进行管理，A公司是马某新的用人单位。从《薪资结算单》也可以看出，马某入职及A公司的时间是2005年5月12日。

（四）2008年5月12日至2009年1月9日期间，马某与A公司建立劳动关系。
1.马某与A公司之间存在“用工”,从形式上看，马某在身份上、经济上从属于A公司，马某与A公司建立劳动关系。
　　本案中，A公司是合法的用工主体，马某自2008年5月12日入职A公司后，接受A公司的指挥、监督、管理，遵守被告公司的劳动纪律和规章制度，马某提供的劳动是A公司业务的组成部分；A公司为马某提供基本劳动条件并向马某某支付报酬。马某的社会保险关系也从原单位转到A公司，A公司为马某交纳社会保险。
　　在2008年5月12日至2009年1月9日期间，马某不仅与A公司存在事实上的“用工”，而且从形式上，大量的证据也能证明，马某在身份上、经济上从属于被告，双方存在劳动关系。
2.与马某签订《薪资结算单》的主体是A公司，终止的是马某与A公司的劳动合同，与B公司毫不相干。
　　从A公司提交的《薪资结算单》可以看出，马某在A公司的工作期间，即自2008年5月12日至2009年1月9日。与马某就解除劳动关系事宜进行协商的经办人、审批人都是A公司的领导，也可以看出马某系A公司的员工。

五、母公司、子公司之间员工调动时的风险防范
　　A公司、B公司系C母公司的子公司，各公司都是法人，都是适格的用工主体本案中，正因为各公司没有采取合适的措施对马某的工作进行调动才产生纠纷。
　　员工从母公司派到子公司，可采取以下方式：
1.外派，即劳动关系还在母公司，人员管理在子公司，这种情况叫“人员借调”，母公司与子公司之间必须明确约定分别对员工承担哪些义务。
吉林省长春市人民政府办公厅


长春市电影放映管理办法
长春市人民政府办公厅


第一章 总则
第一条 为加强我市电影放映的管理，维护正常的工作秩序，更好地为两个文明建设服务，根据国家和省政府的有关规定，结合我市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于我市所有对外营业和内部使用的三十五毫米电影放映单位的管理。
第三条 市、县（市）文化行政管理部门是我市电影放映单位的行业主管部门，负责对电影放映单位的工作检查和指导；组织开展有关业务活动和技术交流。
各级电影发行放映公司负责对电影放映单位的具体业务管理工作。
第四条 电影放映单位的各项活动要以社会效益为最高准则，坚决贯彻执行党的方针、政策，严格遵守国家的法律、法规和各项规章制度。

第二章 开业审批管理
第五条 凡新建和改建的电影放映单位要事先向市文化行政管理部门提出申请，纳入市文化事业总体发展规划，经批准后方可施工，购置设备。
第六条 申请开业的电影放映单位必须具备下列条件：
（一）有符合规定的名称；
（二）有符合标准的电影放映设备；
（三）按要求配备管理人员和业务人员；
（四）有符合要求的演出放映场所和安全防火设施；
（五）有明确的经营性质和活动范围；
（六）有健全的规章制度。
第七条 申请开业的放映单位要向市文化行政主管部门提出书面申请，经审查合格后到工商行政管理部门申请办理营业执照，方可开业。
第八条 电影放映单位领取营业执照后半年不开业或停业一年以上的，视为自动歇业，如再开业须重新办理开业审批手续。

第三章 业务管理
第九条 电影放映中要遵守下列规定：
（一）按规定时间准时放映，不误场；
（二）不得擅自取消加映短片，不得删剪影片画面；
（三）每场间隔不得少于三十分钟；
（四）未经文化行政主管部门批准，不得放映非发行渠道影片。对内放映单位不得擅自对外售票；
（五）电影放映设备的使用要安全可靠，并达到规定的技术指标；
（六）电影放映时要不断片、不错本、不错格、不漏片头片尾，图画清晰、稳定。
第十条 电影放映单位要配齐宣传员、美工员；要设置电影宣传画廊和广告牌，及时介绍上映影片的内容。
第十一条 电影放映单位要按规定上报电影放映统计报表。
第十二条 电影放映单位要建立健全各类帐目，严密手续制度，加强经济核算。要按时结交片租，严禁少交、漏交。
第十三条 电影放映单位要严格执行票务管理制度，不得擅自提高或降低票价。

第四章 服务管理
第十四条 工作人员要坚守岗位、守职尽责。放映员要遵守操作规程，串片员要按时取送影片，不得让他人代取送影片。
第十五条 电影放映单位的服务人员应遵守以下规定：
（一）要仪表端正、衣着整洁，统一佩带标志，文明服务；
（二）要搞好场内卫生；
（三）要维持好场内秩序，按规定管理太平门、场内设施及安全通道。
第十六条 宣传员、美工员对每日映出的电影内容及艺术特点要及时予以宣传，宣传内容要健康、生动、准确、完整。
第十七条 广播员要及时宣传当日当场上映影片的内容及观众须知及近、远期放映影片预告。
第十八条 观众应遵守下列规定：
（一）按先后顺序排队购票入场、退场严禁醉洒者、精神病人入场，严禁携带易燃易爆、有毒化学品、凶器及有碍公共卫生的物品入场。
（二）要遵守场内秩序，不得妨碍工作人员的正常工作；
（三）要爱护公共财物，不得损坏场内设施和乱涂乱画；
（四）讲究卫生，不随地吐痰，不乱扔瓜果皮核及杂物；
（五）遇有火灾等非常情况时，要听从公安人员和工作人员的指挥；
（六）不得倒卖电影票。

第五章 罚则
第十九条 违反本办法第五条规定，对擅自开建的电影放映场所，文化行政管理部门不予办理开业审批手续。
第二十条 违反本办法第七、八条规定，对擅自开业的电影放映单位，由文化、公安、工商行政管理部门按有关法律、法规予以处罚。
第二十一条 违反本办法第十二条规定，对故意漏报、少报片租的电影放映单位，处以漏报、少报款额十倍的罚款。
第二十二条 对违反本办法第十三条规定的电影放映单位，由物价、文化行政管理部门按有关规定给予经济制裁。
第二十三条 电影放映单位的工作人员和服务人员违反本办法有关规定，由电影放映单位按有关规定给予批评教育等行政处罚。情节严重的由电影公司或文化行政管理部门进行处罚。
第二十四条 对违反本办法第十八条规定的观众要分别给予禁止入场、批评警告、勒令退场、折价赔偿等处罚，情节严重的提交公安机关按治安管理处罚条例处理，构成犯罪的，交司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则
第二十五条 本办法由长春市文化局组织实施。
第二十六条 本办法自发布之日起施行。



1991年3月19日