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证明责任分配的理论评述

（中山大学级法学院 黄雪坚 ）

[摘要]证明责任是民事证据制度的核心，证明责任的分配则是核心中的核心，自古罗马法时代以来，学者们对证明责任的分配有着各种各样的看法，形成了多种理论。
[关键词]证明责任 分配 法律事实

一． 导论
打官司就是打证据，法官的任务是适用法律解决当事人之间的权利义务的分配；他必须先就当事人提出的具体事实，选择相应的法律予以具体化，从而做出判决。法官对争议事实的认定，必须依靠证据，然而，在现实中，当事人双方经过举证，质证之后，争议事实仍然处于不明状态的情况经常出现，而在这种情况下，法官却不得拒绝判决，此时，就涉及到证明责任的问题了。
证明责任几乎可以说是与“诉”俱来的问题，德国著名诉讼法学家罗森贝克指出“证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”，足见证明责任制度在民事诉讼中的地位和作用。[1]证明责任的分配又是证明责任制度的核心。
关于证明责任的含义，性质以及构成，无论学者专家有多少种观点，权利说也好，义务说也罢，作为证明责任本身，它都客观地起着作用，在争议事实不明的情况下，它所产生的不利后果总是存在的。证明责任所要说明的是在事实不明的场合中，谁该承担不利的后果；证明责任的分配所要解决的是应当根据什么因素来决定谁承担不利后果，以及为什么要由其承担，并且根据这些因素来决定由谁承担不利后果是公平，合理和正义的。
证明责任的分配贯穿于诉讼的全过程，其公正，效率，为法官提供了准则，为当事人指明了方向，若是证明责任任意分配，则必然伴随着诉讼程序的不平等，导致法官的任意决断。
关于证明责任分配的理论，自其产生以来，就有着各种各样的学说，各学说之间或相互补充，或相互排斥，在论战的过程中也随之发展。
二． 国外关于证明责任分配的理论及评价
(一）罗马法时期的证明责任分配原则
在将提供证据的责任作为证明责任的罗马法初期，关于证明责任的规范主要解决的是案件事实应该由哪一方当事人提供证据加以证明的问题。罗马法学家们提出了证明责任分配的两条原则：1.“原告应举证”“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告提出的证据”“提出主张的人有证明责任，否定的人没有证明责任”2.“根据事物的性质，否定无须证明。”[2] 张卫平教授认为，这两个原则在当时来说，是适合的，[3]我们不得不承认，古罗马法的博大精深，其古老证明责任分配的原则，经过后世的继承和发展，演化成了大陆法系现代证明责任分配的学说。
(二）中世纪时期证明责任分配理论及评价
1.要件事实分类说
该学说的基本思路是根据要证事实证明的难易，决定证明责任的分类。依照划分标准的不同，可以分为消极事实说，推定说，外界事实说。
(1）消极事实说
此说主张将要件事实分为消极事实和积极事实，主张积极事实的当事人，就其所主张的事实负举证责任；主张消极事实的当事人，则无须负举证责任。此种学说源于古罗马法“否定无须证明”的规则。但是，这种学说自身的缺陷也是明显的：其一，何谓积极和消极的事实完全属于相对性概念，若原告将这种相对性概念主张为消极事实，并使之成为诉讼的原因的一部分，那原告是否应承担责任？比如，“违反契约”可以称为“不履行契约”。可见，消极事实与积极事实难以划分，规则难定；其二，并非所有的消极事实都难以证明，比如“不在场”的证明就很容易，而该学说的规定太绝对，以至走入了死胡同。基于此，该学说已经被实践所抛弃。
(2）推定说
这种学说实际上是消极事实说的补充，它主张，不能只按照消极事实，积极事实的划分来确定证明责任的分配，还应该配合推定。主张没有推定的积极事实或者主张又反对推定的消极事实应该承担证明责任，反之，则不用承担。由于推定说是以消极事实说为基础的，所以后者的缺陷也就是前者的缺陷。
(3）外界事实说
此说将事实分为外界事实（人的五官能体察的事实）和内界事实（人的心理状态），主张外界事实的人应该承担证明责任，而主张内界事实的人则不用。其理由是外界事实容易证明，而内界事实则难以证明。此学说的缺陷在于，它说内界事实是人的内心活动，所以难以证明，然而，人的内心是可以通过一些间接的途径得以证明的；而且，在双方都主张内心事实的时候，证明责任又该如何分配呢？这种学说并没有给出一个答案。
2.基础事实说
此说认为，在诉讼上，主张适用一定权利的当事人，就该权利的基础事实，必须负举证责任。这种学说开辟了新的思路，是方法论上的一次创新。以后几乎所有的证明责任的分配学说，都是建立在这一学说基础之上的。[4]
3.特别要件说
此说将法律要件，分为一般要件和特殊要件，主张权利存在的人，能够证明该权利的重要事实就足够了，不需要证明所有权利共同具有的一般要件。主张欠缺发生该权利一般要件之被告，则就该欠缺一般要件之构成事实，负证明责任。
4.因果关系说
此说认为，主张权利的人应对权利成立的原因事实承担证明责任，对方则应对权利不能成立的条件事实负证明责任。
5.完全说
此说认为，证明责任是形成于实体法规，为一定权利主张之当事人，必须就发生该法律效果的所要的必要法律要件，负证明责任。其完全性质的是法律所要求的全部要件事实被证明，而不是部分，这样的话，就会加重原告证明责任的承担，不利于公平，信用的原则。这种学说的倡导者也意识到了这一点而加以补充，让被告承担部分证明责任，如此，操作上又会过于灵活，从而又减低了法律的确定性。
(三） 近现代证明责任分配的理论及评价
1.规范说
规范说为德国学者罗森伯所创，他的证明责任的分配原则是：“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应该就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”[5]
他将所有的规范分为三类，基本规范，权利妨碍规范，权利消灭规范。主张权利存在的人，要求适用关于权利产生的规范，应就权利产生的法律要件举证，同理类推，否认权利存在，应对妨碍该权利的法律要件举证；主张权利消失的，应就权利已经消灭的法律要件事实举证。之所以如此划分，是因为法官适用法律时，首先必须确定使用该法律要件事实存在，然后才能使用。
规范说以规范作为依据，操作性强，而成为通说。但是，也有不少的学者对其提出了批判。主要观点如下：第一，规范说的前提是所有的实体规范都能进行划分，但实际上，权利产生规范和权利妨碍规范无法加以区分。因为，一种法律效果可以是根据事实，也可以是权利妨碍事实，区别只是在于立法者的表达方式不同。第二，规范说过于注重法律规定的形式构成，不考虑举证的难易，对权利救济的社会保护，影响责任分配的实质公平和公正。
2.危险领域说
此说认为，证明责任的分配在危险领域和没有危险的领域是不同的，在规范说的前提下，当损害的原因既非发生于被害人本身的危险领域内，又非大量发生于第三人的危险领域内，而完全发生于被告的危险领域内时，被害人就上项危险发生领域的证明责任转换于被告。
此学说最大的特点是不拘泥于法律条文对权利规定的形式过程，把证明的难易和有利于防止损害的发生作为证明责任分配的根据，在分配中也反映了公正性。但是，它也有问题：首先，何谓“危险领域”并不明确，这导致了这个概念难以在每一个案件中具体化；其次，有关归责事由的证明责任，可运用转换证明责任的方法加以解决，因此，在学理上没必要区分危险领域。
3.盖然性说
其基本含义是：“如果法官对一个要件事实真伪不明不能确认时，那么，就应当又主张某个要件事实，且该要件事实成立的可能性较小并对其产生不利的一方当事人承担不利后果。”[6]而这里的要件事实成立的可能性，就是指根据人们生活经验以及统计，该要件事实发生的概率。有学者指出，在诉讼中，由于寻找盖然性以及确定盖然性的整体价值方面的困难会导致极大的不安性，损害法的可预测性，最终会导致作为法定风险的证明责任误入歧途，并进一步导致证明评价有名无实。因此，抽象盖然性只是立法者的动机之一，而不可能成为法定的证明责任的分配原则。
但也有人认为，在证据法领域,近几十年来出现的盖然性说正是人类长期社会实践在司法审判上的一种必然产物。当法律无明文规定,或虽有规定但不明确,且缺乏可操作性时,借助经验法则作为赋予法官就一些特定情形将举证责任在当事人之间合理地进行分配,不失为一种充满理性的衡平与救济。
4.法规分类说
此理论认为，证明责任分配的标准，除法律有明文规定起，其他依法规可分为原则的规定和例外的规定而定。
上述3种理论是在对规范说的批判基础上建立的，“新说”有一定的意义，但毕竟缺乏系统性，其理由充足但是操作性不强；尽管规范说存在诸多不足，但它易于操作，可以说是“实用高于理智”的方法。也可以说，在大陆法系还没出现罗森贝克这样的对法律要件性质进行足以让人信服和便于操作的新的划分方法之前，证明责任的分配标准还只能以规范说为圭臬进行。[8]
以上学说为大陆法系所创，而当代英美法系的通说认为，证明责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干要素的基础上就具体案件进行具体性分配。在对具体案件分配时所考虑的原则包括：政策，公平，证据所持，方便，盖然性，经验规则，请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。其中最重要的要素是政策，公平和盖然性。由于英美法系实际上是综合各种诉讼利益，以实证方式分配证明责任，所以，可以将这种分配理论称为“利益衡量说”。[9]
三．我国证明责任分配的理论及评价

　　一、洗钱犯罪的社会根源 【1】
洗钱犯罪作为金融犯罪的一种形式，近年逐渐增多。在全球范围内，打击洗钱犯罪已经是各国政府共同关注的问题。毫无疑问，洗钱犯罪严重扰乱了金融市场，成为金融市场的一颗毒瘤。因为洗钱者并非遵循市场规律，寻求市场利益的最大化。而是寻求把非法收入合法化。这一犯罪方式有其社会根源，分析如下。
第一，金融行业的蓬勃发展，使得洗钱和其他金融犯罪一样开始出现。金融工具的特点是多样化、灵活化，有效补充实体经济的不足。中国九十年代以后，证券市场才开始发展。二级市场的交易更是迟滞于世界上发达国家。近年来由于实体经济迅猛发展，大量的西方资本随之流入中国。其中不排除一些金融过程中夹杂政治因素。金融的监管任务越来越繁重。西方金融历史悠久，行业成熟，专业人才多，对金融工具掌握娴熟，让我国的金融监管部门在学习中提防。
第二，相关立法的滞后性。在中国金融业是比较新兴的行业，金融领域许多专家学者也是不断地学习国外经验，最主要体现在诸多海外归来的学者把在西方发达资本主义国家的金融理论引入中国。在法学领域，对金融内涵的人才更是凤毛麟角。立法不仅是立法精神要公平正义，更需要立法技术。洗钱立法涉及金融、法学两个领域，未来立法必然要求要有一批对此两个领域理论上有所造诣，实践上有操作经验的人才。而且要不断借鉴西方资本市场相关立法经验，使之与中国实际情况相结合。要不仅学习德法大陆法系中金融法部分，更要注重对英美法系中资本市场规范技术的研究。
第三，权力寻租是洗钱的一个温床。官员腐败使得洗钱犯罪得到庇护。部分官员在洗钱过程中充当保护伞的角色。一些东南亚国家如印度尼西亚政治不透明，官商勾结十分严重，经济发展模式不规范。权钱交易，官商利益均沾，使得社会矛盾迭起。官员利用政治地位，在程序上绕过一些关卡，让洗钱者有缝可钻。俄罗斯在苏联解体后私有化浪潮中，不少官员与有组织犯罪一起涉入洗钱犯罪。
美国政府官员与洗钱犯罪关系也是错综复杂。根据美国犯罪学家萨瑟兰的分析，认为美国政府对商人的温和态度原因有七点。1、政府官员与商人有共同的文化渊源；2、政府官员的家族涉足商业领域；3、政府官员与商人私交甚密；4、许多政府官员之前是商人出身；5、政府官员想任期届满后进入商界；6、商人对政府官员的政绩起很大作用；7、政党的上台需要政治献金。【2】 这些因素构成美国特色的洗钱犯罪官商勾结体系。
中国的腐败问题一直存在，同样对洗钱犯罪也造成重大影响。经济学家黄苇町对腐败问题与洗钱的关系则指出，官员在聚敛大量的来源不明的钱财之后，开始转行做进出口生意，以快速致富的方式清洗被侵吞挪用的资金。【3】
第四，有组织犯罪的国际化使得洗钱犯罪蔓延迅速。洗钱犯罪往往是有组织犯罪把非法资金漂白的主要形式。毒品、偷渡、贩卖人口等所得巨额收入，历来寻求使之合法。跨国犯罪集团游离各个国家之间，利用各个国家法律、政治、文化上的差异，它们往往以表面上合法的公司形式来掩盖非法运营活动。
第五，专业人士的为虎作伥。在洗钱过程中银行家、会计师、律师在利益的驱动下，不惜冒违法犯罪的风险，更罔顾职业道德，为洗钱提供专业技术支持。甚至利用系统的漏洞，使之合法地规避。掌握技术的人才利用自己的聪明才智为洗钱犯罪提供武器，扰乱金融市场，成为洗钱犯罪的帮凶。
　　二、洗钱犯罪分子分析
洗钱犯罪从本质上看是把非法所得的财产以合法化。洗钱犯罪经常是一个流程性犯罪，不是单个行为，而是多个行为窜起来的。不是一个人实施的，而是多个人合作完成的。前一个人有可能并不知道后一个人的存在，后一个人也不一定清楚前一个人的犯罪所为。流水作业，是洗钱犯罪的一个特点。好比工厂里制衣，分工合作。根据亚当斯密的分工理论，使得每个犯罪环节更加精细，效率更高。只是当初他并没有想到，在犯罪过程中，竟然也可以加以借鉴。当然没有前一个流程的成功，就无法进入后一个环节。要想对犯罪团伙一网打尽，如果在前几个环节予以打击，也许就失去了幕后人物的线索。一些保护伞并不想牵扯入自己，就在适当的时候予以截断。所以，所抓到只是非关键人物。关键人物进行逍遥法外，在黑暗处暗暗嘲弄司法的系统的无能。政治现金的存在使得洗钱集团往往可以从走漏的风声中嗅出端倪，而躲避司法的制裁。这使得打击洗钱犯罪的难度高于普通犯罪。九十年代的“远华案”就能很好地说明这一点，赖昌星通过地下钱庄转移不法资产，远逃加拿大，使得司法机关花十几年时间才引渡回来。而且基于国际引渡法，赖昌星无法被判死刑。
高明的犯罪分子在洗钱过程中寻找法律的漏洞，以实现合法化的目的。法律再严密也是人设立的制度，“智者千虑必有一失”。其中的缝隙存在的必然性，使得高智商的专业人士愿意为利益而铤而走险，走在非法的边上，罔顾法律，终究在人类的对立面。诱因可能是想挑战自我，好像有些黑客攻击网站纯粹是为了刺激。
当然，一些社会制度的不公平性使得一些人愤愤不平于现状，却无力改变现状，所以就想办法冒险一试。此类粗鄙型犯罪分子犯罪动机可能基于不劳而获的想法。在洗钱犯罪中，他们往往是追随者的角色。当然，他们之中有些人并不知道参与了犯罪活动，却客观地助纣为虐，被高明的洗钱者利用。
前者是受诱惑于利益，他们本来是衣食无忧，但是虚荣攀比之下，就不再安分守己，蠢蠢欲动，终究为利益而奔波而不法。对待此种洗钱犯罪者要予以严厉打击，以儆效尤。知识分子不能为一己之私利而侵害社会群体之利益。知识分子的使命是弥补社会的裂缝，而不是用所受的教育、所习得的技能，肆意掠夺财富。后者是为生计所迫，不得已而为之，政府有失责之处。对待此种洗钱犯罪者，要予以正确引导，否则有不法分子指明一条发财捷径，就追随其集团。
如果把前者与后者共同关在一牢狱，那么前者可能对后者进行教唆。前者多了些帮手，后者也会变得狡诈无比。在犯罪集团中领导者往往喜欢隔离于实际操作的层面，隔离的层面越多，被查出来的几率越小。所以，司法机关在办案的实际过程中经常难以揪出洗钱犯幕后的黑手。追随者之所以乐意追随原因有二。一方面是基于固有的依赖性。在犯罪集团中大多数犯罪分子对强者的崇拜，产生此依赖性。另一方面是想获取犯罪知识、技能。既然社会之不公正，使得他们失去受教育机会，人总是倾向于变得更加强大，总有受人尊重的需要， 故而借此机会学习。倘若刑满释放后，对社会的危害更甚。所以，从犯罪防治方面论，也要区别予以矫正，不能一概而论。
法定犯常常没有违反伦理道德，违反的是行政、经济管理法规。相较于明显违反人类社会伦理道德的自然犯，法定犯难以引起民众对犯罪分子的憎恶。洗钱犯罪属于法定犯领域，洗钱犯罪分子在很多场合甚至参与公益活动，以博取民心。在打击洗钱犯过程中不容易形成舆论压力，也不容易取得民众的合作。对社会秩序的破坏性是隐蔽的，却是巨大而危险的。如果没有严密的法律制度，此类犯罪分子更容易成为漏网之鱼。
　　三、打击洗钱犯罪的建议
基于以上分析，针对打击洗钱犯罪有几点建议：1、完善洗钱法律法规，加强金融与法律交叉方面的立法技术；2、加强侦查人员的专业技能；3、对不类别的洗钱犯罪分子要分而治之；4、提高民众对洗钱犯罪的认识，以赢得支持；5、加强跨国刑事合作，截断资金外逃路线。
总之，洗钱犯罪不只是扰乱一国金融市场秩序的毒瘤，防范不当，也将蔓延至其他国家。当然，一个犯罪现象总有诸多因素造成的，要想有效地遏制洗钱犯罪，要从政治、经济、文化等不同方面切入，多管齐下。打击洗钱犯罪是市场经济下长期而艰巨的任务，国际、政府、社会、企业、其他团体、个人要相互协作配合，才能够有效地净化市场，维护金融秩序，守卫正义。


【作者简介】
林杰：福建福清人，澳大利亚悉尼科技大学（UTS）法学硕士，福建省福州市1895映画传媒有限公司总监。

【注释】
【1】 第一部分洗钱犯罪的社会根源，作者曾经发表于北大法律信息网，原题目是《论洗钱犯罪》。参见http://article.chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=78493
【2】（美）E.H.萨瑟兰著：《白领犯罪》，赵宝成、徐静磊、胡旭、于国旦译，苏明月校，308页，北京，中国大百科全书出版社，2007。
【3】（法）玛丽克里斯蒂娜.迪皮伊达侬著：《金融犯罪》，陈莉译，24页，北京，中国大百科全书出版社，2006。

【参考文献】
1、（美）E.H.萨瑟兰著：《白领犯罪》，赵宝成、徐静磊、胡旭、于国旦译，苏明月校，北京，中国大百科全书出版社，2007。
2、（法）玛丽克里斯蒂娜.迪皮伊达侬著：《金融犯罪》，陈莉译，北京，中国大百科全书出版社，2006。