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上海市人民政府关于修改《上海市新建住宅配套建设与交付使用管理办法》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 22:47:47  浏览:8233   来源:法律资料网
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上海市人民政府关于修改《上海市新建住宅配套建设与交付使用管理办法》的决定

上海市人民政府


上海市人民政府令(第130号)

  《上海市人民政府关于修改〈上海市新建住宅配套建设与交付使用管理办法〉的决定》已经2001年12月31日市政府第119次常务会议通过,现予发布,自2003年2月1日起施行。
  

市长 陈良宇
  二○○二年十二月二十七日





上海市人民政府关于修改《上海市新建住宅配套建设与交付使用管理办法》的决定

(2002年12月27日上海市人民政府令第130号发布)

市人民政府决定,将《上海市新建住宅配套建设与交付使用管理办法》第十一条修改为:
新建住宅必须达到下列要求后,方可交付使用:
(一)住宅生活用水纳入城乡自来水管网;使用地下水的,经过市公用事业管理部门审核批准。
(二)住宅用电根据电力部门的供电方案,纳入城市供电网络,不使用临时施工用电和其他不符合要求的用电。
(三)住宅的雨、污水排放纳入永久性城乡雨、污水排放系统;确因客观条件所限,一时无法纳入的,要具有市主管部门审批同意的实施计划,并经环保、水务部门同意后,可以在规定的期限内,采取临时性排放措施。
(四)居住区周边或邻近道路上有燃气管网的,完成住宅室内、室外燃气管道的敷设和室外燃气管道的镶接;居住区周边或邻近道路上没有燃气管网的,完成住宅室内燃气管道的敷设,并负责落实燃气供应渠道。
(五)居住区内完成电话通信线、有线电视线敷设到户;其中,中心城区的居住区和中心城区以外的高档居住区还应当完成五类以上数据线(含五类数据线)宽带数据传输信息端口敷设到户。
(六)住宅与外界交通干道之间有直达的道路相联。
(七)居住区及居住小区按照规划要求配建公交站点,开通公交线路;暂未建成的居住小区与公交、地铁站点距离超过2公里的,建设单位应当有自行配备的短途交通车辆通达公交、地铁站点。
(八)住宅所在区域必须按照规划要求配建教育、医疗保健、环卫、邮电、商业服务、社区服务、行政管理等公共建筑设施;由于住宅项目建设周期影响暂未配建的,附近区域必须有可供过渡使用的公共建筑设施。
(九)按本市住宅设计标准预留设置空调器外机和冷凝水排放管的位置。
(十)完成居住区内的配套绿化建设。
(十一)住宅周边做到场地清洁、道路平整,与施工工地有明显有效的隔离措施。
《上海市新建住宅配套建设与交付使用管理办法》根据本决定作相应修改后,重新发布。
本决定自2003年2月1日起施行。



上海市新建住宅配套建设与交付使用管理办法
(1995年12月26日上海市人民政府第21号令发布
根据1997年12月14日上海市人民政府第53号令修正并重新发布
根据2002年12月27日《上海市人民政府关于修改〈上海市新建
住宅配套建设与交付使用管理办法〉的决定》修正并重新发布)

第一条 (制定目的)
为了加强本市新建住宅配套建设与交付使用的管理,保障居民入住后的基本生活条件,制定本办法。 第二条 (适用范围)
本办法适用于本市范围内新建住宅配套建设与交付使用的管理。但个人建造的自住房屋除外。
第三条 (基本原则和要求)
根据谁开发、谁配套的原则,新建住宅应当按照规划设计要求和住宅建设投资、施工、竣工配套计划,配建满足入住居民基本生活条件的市政、公用和公共建筑设施。
新建住宅经审核合格取得《住宅交付使用许可证》后,方可交付使用。
第四条 (主管部门和协管部门)
上海市住宅发展局(以下简称市住宅发展局)负责本市新建住宅配套建设的综合协调及交付使用的监督管理。各区、县住宅建设管理部门按照管理权限,具体负责本辖区内新建住宅配套建设的督促实施及交付使用的监督管理。
各级计划、规划、房地、市政、公用、电力、环卫、环保、水务、工商、公安、财贸、邮电、教育、卫生、民政和园林管理部门应当根据各自职责,协同住宅管理部门实施本办法。
第五条 (住宅竣工配套计划的制定)
本市住宅竣工配套计划应当与住宅建设投资、施工计划相协调。本市住宅竣工配套计划由市住宅发展局会同有关部门制定,报上海市建设委员会备案。
第六条 (配套项目的规划管理)
市和区、县规划管理部门应当会同住宅建设管理部门按照新建住宅详细规划要求,落实市政、公用和公共建筑设施配套项目,并督促住宅建设单位按照规划要求实施建设。
第七条 (住宅竣工配套计划的实施)
市住宅发展局应当将住宅竣工配套计划,下达给住宅建设单位和市政、公用设施配套单位具体落实。
住宅建设单位和市政、公用设施配套单位应当根据住宅竣工配套计划,签订住宅配套合同,落实市政、公用设施的配套责任。
公共建筑设施纳入住宅竣工配套计划的,住宅建设单位应当按照计划建设,并接受住宅建设管理部门的监督。
共同开发同一住宅项目的住宅建设单位,应当在协作开发合同中明确约定各方在配套建设方面的责任。
对住宅竣工配套计划的实施,有关行政主管部门应当给予积极配合。
第八条 (交付使用的审核申请)
新建住宅竣工并经有关部门验收合格后,住宅建设单位应当向市住宅发展局或者区、县住宅建设管理部门提出交付使用审核的申请。
办理新建住宅交付使用审核申请手续时,应当提交下列文件和资料:
(一)申请审核表;
(二)纳入本市住宅建设投资、施工、竣工配套计划的文件;
(三)建设工程规划许可证;
(四)住宅及公共建筑设施竣工验收合格文件;
(五)市政、公用配套的证明材料;
(六)其他有关文件资料。
第九条 (交付使用的审核机关)
市人民政府批准建设用地的新建住宅的交付使用,由市住宅发展局组织审核。
区、县人民政府批准建设用地的新建住宅的交付使用,由区、县住宅建设管理部门组织审核。
第十条 (交付使用的审核程序)
市住宅发展局或者区、县住宅建设管理部门应当在受理新建住宅交付使用审核申请之日起30天内,对新建住宅配套建设情况进行全面核查,并提出审核意见。
经审核合格的新建住宅,由审核机关按幢颁发《住宅交付使用许可证》。
《住宅交付使用许可证》由市住宅发展局统一印制。
第十一条 (交付使用的要求)
新建住宅必须达到下列要求后,方可交付使用:
(一)住宅生活用水纳入城乡自来水管网;使用地下水的,经过市公用事业管理部门审核批准。
(二)住宅用电根据电力部门的供电方案,纳入城市供电网络,不使用临时施工用电和其他不符合要求的用电。
(三)住宅的雨、污水排放纳入永久性城乡雨、污水排放系统;确因客观条件所限,一时无法纳入的,要具有市主管部门审批同意的实施计划,并经环保、水务部门同意后,可以在规定的期限内,采取临时性排放措施。
(四)居住区周边或邻近道路上有燃气管网的,完成住宅室内、室外燃气管道的敷设和室外燃气管道的镶接;居住区周边或邻近道路上没有燃气管网的,完成住宅室内燃气管道的敷设,并负责落实燃气供应渠道。
(五)居住区内完成电话通信线、有线电视线敷设到户;其中,中心城区的居住区和中心城区以外的高档居住区还应当完成五类以上数据线(含五类数据线)宽带数据传输信息端口敷设到户。
(六)住宅与外界交通干道之间有直达的道路相联。
(七)居住区及居住小区按照规划要求配建公交站点,开通公交线路;暂未建成的居住小区与公交、地铁站点距离超过2公里的,建设单位应当有自行配备的短途交通车辆通达公交、地铁站点。
(八)住宅所在区域必须按照规划要求配建教育、医疗保健、环卫、邮电、商业服务、社区服务、行政管理等公共建筑设施;由于住宅项目建设周期影响暂未配建的,附近区域必须有可供过渡使用的公共建筑设施。
(九)按本市住宅设计标准预留设置空调器外机和冷凝水排放管的位置。
(十)完成居住区内的配套绿化建设。
(十一)住宅周边做到场地清洁、道路平整,与施工工地有明显有效的隔离措施。
第十二条 (对审核发证情况的监督)
市住宅发展局对区、县住宅建设管理部门新建住宅交付使用的审核发证情况实施监督,每年应当确定一定的比例,实施抽查或者复查。
第十三条 (限制措施)
非经营性新建住宅无《住宅交付使用许可证》的,不得分配。
经营性新建住宅无《住宅交付使用许可证》的,房地产管理部门不予办理商品房注册登记手续。
新建住宅无《住宅交付使用许可证》的,公安部门不予办理入户手续。
第十四条 (行政处罚)
对违反本办法,擅自交付使用新建住宅的建设单位,由市住宅发展局或者区、县住宅建设管理部门按下列规定给予处罚:
(一)新建住宅符合交付使用要求,但未按规定向住宅建设管理部门办理审核申请手续的,责令限期补办手续;逾期未补办的,住宅建设管理部门可处以2000元以上1万元以下的罚款。
(二)新建住宅未按规定纳入住宅竣工配套计划,又未按规定配建市政、公用设施或者不按住宅竣工配套计划配建市政、公用设施的,责令限期补建并停止交付使用。逾期未补建的,住宅建设管理部门可以组织有关部门采取代为建设措施,由住宅建设单位承担代为建设费用,并按代为建设费用的10%向住宅建设管理部门缴纳管理费;逾期未补建或者在补建期间擅自交付使用的,住宅建设管理部门并可以按照擅自交付使用的住宅面积处以住宅建设配套费5%-10%的罚款,但最高不超过3万元。
(三)新建住宅未按规定配建公共建筑设施的,责令限期补建并停止交付使用。逾期未补建的,征用相应建筑面积的住宅作为未配建公共建筑设施的补偿,并由有关部门落实安排相应的公共建筑设施;无法限期补建或者在补建期间擅自交付使用的,按相应的公共建筑设施面积处以住宅建设配套费5%-10%的罚款,但最高不超过3万元。
违反本办法,擅自交付使用新建住宅,情节严重的,对具有房地产开发经营资质的住宅建设单位,由房地产管理部门降低其房地产开发经营资质;对其他住宅建设单位,由其上级主管部门对直接责任人员给予行政处分。
第十五条 (民事责任)
住宅建设单位擅自交付使用新建住宅,造成入住居民基本生活困难的,应当承担相应的民事赔偿责任。
市政、公用设施配套单位和住宅建设单位未按住宅配套合同要求完成配套建设的,应当按合同的约定承担相应的民事赔偿责任。
第十六条 (住宅建设管理部门的责任)
住宅建设管理部门未按规定对新建住宅交付使用实施监督管理,造成入住居民基本生活困难的,应当及时消除影响;造成直接经济损失的,应当依法赔偿。对造成经济损失的直接责任人员,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分和经济追偿。
第十七条 (社会监督)
任何单位和居民发现交付使用的新建住宅不符合本办法规定的交付使用要求的,有权向住宅建设管理部门进行检举,也可以按国家法律的有关规定提起民事诉讼。
第十八条 (行政复议和诉讼)
当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。
第十九条 (应用解释部门)
本办法的具体应用问题,由市住宅发展局负责解释。
第二十条 (施行日期)
本办法自1996年1月1日起施行。


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对上海市电力公司查处窃电行为的若干问题法律探讨

吴忱学


【摘要】通过分析目前上海市电力公司在开展反窃电工作中的情况,对窃电处以违约金提出了自己的观点;并对窃电行为处以行政处罚的可行性进行了探讨;在查处窃电中寻求证据谈了自己的想法。将反窃电工作纳入法制化的轨道是一条必由之路。
【关键词】反窃电 违约金 行政处罚 证据

一、前言
盗窃电能一直是困扰电力正常供应和电力企业健康发展的一个突出问题。窃电行为不仅给国家和企业造成了巨大的经济损失,而且严重扰乱了正常的供电秩序,更造成了电力设施的损坏,形成重大的安全事故隐患,直接威胁着电网的安全。窃电之风的难以刹住,主要是一些单位和个人法制观念淡薄,错误地认为“窃电不算偷,窃电不犯法”;受经济利益驱动和诱惑,一些个体户、私营企业、承包或租赁经营的企业等,把窃电作为一种降低成本、牟取暴利的手段,因而千方百计、不择手段地窃电,形成了由过去个人窃电发展到现在单位窃电的现象。同时由于电能具有发、供、用同时完成和无影无踪的特点,窃电手段大多具有较强的隐蔽性,证据极易销毁或转移,尤其是对使用高技术窃电的取证难度较大,查处窃电案件不可能像查处其他盗窃案件那样“人赃俱获”,这给电力企业查处工作造成了很大的难度。
各地的供电公司对窃电行为都采取了严惩的态度,并逐步走上了法制化的道路。自江西省人大1999年颁布《江西省反窃电办法》,截至2003年,先后有6个省、市就反窃电制定了地方性的法规。上海电力公司对反窃电工作历来重视,就松江供电分公司而言,2003年全年共检查户数为47985户,查获窃电户212户,补收电量70.1万千瓦时,补收电费38.18万元及违约金98.82万元。然而,在反窃电过程中,也暴露出一些亟需完善和改进。以下是笔者对此的一些粗浅的认识。

二、对目前处理窃电行为“违约使用电费”的法律探讨
目前上海市电力公司对窃电行为的处理依据有《电力法》、《电力供应与使用条例》外,主要操作办法是《上海市电力公司供电营业细则》第八章第八十一条规定:
“本公司对查获的窃电者,除立即制止其窃电行为外,并可当场中止供电。
  窃电者应按所窃电量补交电费,并承担补交电费三倍的违约使用电费。
  拒绝承担窃电责任的,本公司可报请上海市电力管理部门依法处理。
  窃电数额较大或情节严重的,本公司可提请司法机关依法追究刑事责任。”
根据细则,在实际的工作中,我们对窃电者补交电费同时收取了补交电费三倍的违约使用电费。实际上三倍违约使用电费有了惩罚的性质,而这种惩罚性质的违约金是否符合《合同法》的相关规定值得商榷。
“违约使用电费”是“违约金”的一种形式。根据法理我们知道:违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。根据现行合同法的规定,违约金具有以下法律特征:(1)是在合同中预先约定的(合同条款之一)。但目前现行的供用电合同中,对窃电的违约责任并没有作出明确的约定;(2)是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱(定额损害赔偿金);(3)是对承担赔偿责任的一种约定(不同于一般合同义务)。关于违约金的性质,一般认为,现行合同法所确立的违约金制度是不具有惩罚性的违约金制度,而基本属于赔偿性违约金制度。即使约定的违约金数额高于实际损失,也不能改变这种基本属性。因为根据《合同法》,如违约金数额过高时,违约方可请求人民法院适当予以降低。但现行的三倍违约金使用电费,则明显的带有惩罚性质,这与《合同法》的立法初衷有冲突。
窃电是一种违法行为。这在《上海市电力公司供电营业细则》第八章第八十条规定:“ 盗窃电能是违法行为”有明确的阐述。对于这种严重的违法行为,而仅处以“违约使用电费”的恢复权利性措施的民事制裁是不足以有威慑力,况且这种恢复权利性可行性尚值得商榷。我认为:窃电行为在主观上有明显的故意,严重扰乱了正常的供电秩序,其违法情节必须使违法者承担受惩罚的责任,即需要追加其承受不利法律后果的新义务。对于窃电这种违法行为,处以惩罚性措施的行政制裁或刑事制裁是恰如其分的法律制裁。

三、对窃电行为处以行政处罚的法律探讨
我们知道,所谓行政处罚,是国家行政机关对构成行政违法行为的公民,法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。行政处罚的主体是由国家行政机关行使国家惩罚权的活动;行政处罚针对的是公民,法人或者其他组织违法行为的管理活动;行政处罚维护国家行政管理秩序的具体行政行为,其社会危害程序较犯罪低。根据行政处罚的概念和特征,我们发现若供电公司作为企业对窃电行为进行行政处罚,则存在行政处罚主体不合法的现象。
我国《电力法》第七条 :“电力建设企业、电力生产企业、电网经营企业依法实行自主经营、自负盈亏,并接受电力管理部门的监督。”该条款明确了供电公司是一企业组织,不具有国家行政职能。目前,上海的电力管理部门是上海市经济委员会电力处。即该处具有对上海的窃电行为有行政处罚权,但由该处进行对上海地区窃电行为的处罚,几乎没有可操作性。
行政处罚原则上应当由国家行政机关行使,因为行政处罚在性质上是一项重要的国家行政权和国家制裁权。但是考虑到行政管理的实际需要和行政组织编制管理的现状,《行政处罚法》规定符合条件的非政府组织,经过行政机关的委托可以实施行政处罚。行政机关委托的组织实施行政处罚的条件是:(一)依法成立的管理公共事务的事业组织;(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。目前,上海电力公司各供电分公司都具备行政机关委托的条件,每个供电分公司都成立了反窃电的班组;相关工作人员具有《用电检查证》;在用电检查工程中,有严格的程序规定。在技术鉴定方面,上海市电力公司也具有良好的条件,如在表计的鉴定,线路电能损耗鉴定方面都有一流的仪器仪表进行技术鉴定。因此,我认为,供电分公司完全符合《行政处罚法》被委托组织的条件,只要电力管理部门给予行政委托,供电公司就具备了行政处罚权,这也是目前比较具有可行性的方式。那么对打击窃电行为,保护国家资产,维护电网正常运营都具有重要的意义,也会有效地遏制窃电行为。

四、对查处窃电行为中证据的法律探讨
在查处窃电工作中,进行用电检查就是寻求窃电证据的一个重要过程。在这个过程中必须遵守法律的有关规定。如供电部门用非法的手段进行取证,那么在窃电的处理过程中势必陷入一种不利的境地。我认为:对窃电行为进行取证,是一种自主性或随意性很强的行为,往往表现为权利与权利的冲突,很容易出现违法乱纪和侵犯人权的情况。因此,在反窃电工作中依法取证是遵守法制的一种表现。在实际的用电检查中供电企业应依法配备用电检查人员。用电检查人员应当熟悉与供用电业务有关的法律、法规、政策、技术标准和供用电管理制度,并经相应的资格考试合格后,持《用电检查证》上岗工作。用电检查人员实施用电检查前应当按规定填写《用电检查工作单》,方能赴用户执行查电任务。用电检查人员进入用户的用电现场依法进行用电安全检查时,不得少于二人,并应当出示《用电检查证》。用户对用电检查人员依法履行职责,应当给予配合。只有严格按照法律程序进行用电检查,是确保查处窃电行为合法的重要前提。
在查处窃电行为中坚持实事求是,就是要从客观实际情况出发调查研究和分析问题,从而得出正确的认识和结论。用电检查人员在进行用电检查中,不能凭想当然,不能主观臆断。即使是经营特别丰富的用电检查人员,也必须深入细致的调查研究,根据现场的情况,从现场的细节中寻求窃电的证据。只有从客观实际出发,才能在许多复杂的窃电行为中寻的证据。我认为在查处窃电行为中,必须要克服先入为主和偏听偏信的心理。特别对于举报的案件,一定要克服这种心里倾向和偏见,客观全面的收集窃电证据,不能只收集或使用符合自己主观需要的证据,更不能为了所谓的“工作需要”而弄需作假,甚至是制造或使用虚假证据。
目前,我国法定的证据有物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人陈述和辩解;鉴定结论;勘验检查笔录;视听材料等七种。我认为在反窃电工作中特别要注重物证;鉴定结论;视听材料四种证据。物证是以其内在属性、外部形态、空间方位等存在的特征证明案件事实的物体和痕迹。现在大多的窃电行为,大多都有物证可寻,如“U”字窃电,跨越表计窃电等,都有明显的物体和痕迹。鉴定结论是有鉴定资格的专业人员和机构就案件中的专门问题向司法机关提供的结论性的意见。对于私自开启表计封印的窃电行为,表计强制鉴定中心的鉴定结论是认定窃电行为的重要证据。视听材料是以录音、录像、电子计算机及其其他电磁方式记录储存的音像信息证明案件事实的证据。对于该类证据就要求用电检查人员,在查处窃电过程中,注重对视听材料的收集,如对现场录像、拍照的工作的开展。

五、结束语
上述种种,不仅要求我们的用电检查人员要具备相应的专业技术,而且也需要有一定的法律知识和法律意识,唯如此才能避免在对反窃电的处罚中处于被动。在反窃电工作的开展中,我们认识到该项工作的长期性、复杂性和艰巨性。其中,将反窃电工作纳入法制化的轨道是其重中之重。我党在十五大明确提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方针。我们在查处窃电的过程中必须坚持“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,开展反窃电工作中贯彻法制化,是一种将依法治国的思想理念转变成社会实践的活动。我相信,只有依法打击窃电的行为,才能真正打击窃电的歪风邪气,保护供电企业正常运营,最终在法律的框架下构建崭新的供用电秩序。


参考文献:
《合同法新论·总则》 中国政法大学出版社
《行政法与行政诉讼法》 高等教育出版社
《证据法学》 法律教育出版社



  近年来,检察机关立足检察职能,着眼矛盾化解,借鉴恢复性司法理念,以法律为依据,以宽严相济的刑事政策为原则,以轻伤害等轻微刑事案件为切入点,以构建和谐社会为目标,对当事人和解进行了积极探索,取得了良好的法律效果和社会效果。新刑诉法将检察机关的探索规定为当事人和解特别程序。但作为一项新的制度还存在许多制约该项工作的因素,在实践过程中,产生了一些问题。本文拟结合司法实践,对制约当事人和解的障碍和存在的突出问题以及如何进一步规范与完善谈些看法。

  一、制约当事人和解的障碍

  (一)陈旧的司法理念

  司法人员存在错误的思维定势,将司法机关看做打击犯罪的专政工具,片面理解严打政策,忽视轻缓刑事政策的适用,只讲从重,不讲从轻,唯恐打击不力、放纵犯罪。以职权主义为标志的传统诉讼模式的影响,错误认为,打击犯罪就是保护,在审查起诉环节,对漠视当事人的意愿,轻视当事人权利的保护。

  (二)不科学的考评机制

  检察机关内部对检察工作的考核有自己制定的考评标准、出于防止权力滥用等初衷,适用不起诉程序烦琐,即不符合诉讼规律,又给适用当事人和解带来制度障碍。

  (三)立法的缺失、笼统

  1 相对不起诉是轻罪案件当事人和解的一种合法结案方式,但其适用条件是犯罪情节轻微、根据刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的,较严格,导致案件适用范围太窄,从而影响了其应有作用的发挥。

  2 对相对不起诉后检察机关可采取的非刑罚处理方法,法律规定地比较原则,缺乏操作性。如训诫、责令具结悔过、赔礼道歉等方式,犯罪嫌疑人可能为求得较轻处罚而假装悔罪态度良好,承办人在短时间内很难确定其是否真心悔过,如果作出非刑罚处理,势必不能进行有效的教育、挽救。

  3 现行刑法的不完善。现行刑法中有两方面因素制约着当事人和解的适用。一是缺乏非监禁刑,现在的非监禁刑仅限于缓刑,管制在实践中几乎不用,限制了从轻处罚的可选空间;二是社区矫正的不完善,对于一些放归社会的人员难以实现应有的约束与矫正,从而影响到当事人和解的社会效果;

  (四)公众的片面认识

  有罪必罚的观念在普通百姓心中根深蒂固,报应主义理念在社会公众中占主导地位,存在“和解”等同于“赎刑”的片面认识,成为了当事人和解适用的一大障碍。

  二、当事人和解在实践中存在的主要问题

  调解人不统一 。有的检察机关采取检察官主导模式,有的由当事人的亲友、其单位负责人做中间人,还有的是委托基层调解组织。上海市杨浦区就采取的最后这种模式。

  和解主体不合法。在不少案件特别是犯罪嫌疑人在押和犯罪嫌疑人为未成年人的案件,出现了犯罪嫌疑人亲友代替犯罪嫌疑人提出和解要求,参与协商,签订、履行和解协议,出现了和解主体不适格的问题。考虑两者之间的特殊关系,检察机关亦将其他人意思作为犯罪嫌疑人的意愿。

  赔偿数额不公平。在不少案件中,被害人借加害人欲和解之机,漫天要价,甚至以此要挟加害人,加害人要么违心答应,要么无奈要求检察机关将案件提起公诉,在审判环节解决赔偿问题。从检察机关处理的刑事和解案件看,不少加害人赔偿的数额远远高于应赔偿的数额。

  刑事和解协议的效力不明确。司法实践中,有个别案件由于种种原因,达成和解协议后,一方或双方反悔。对反悔的当事人和解协议是否有效,认识并不一致。有的认为,应具体情况具体分析,对于加害人欺诈和被害人受外界压力达成的和解协议反悔的,应为无效,除此外,应是有效的,不能一概视为有效或无效;有的认为,当事人和解协议的法律性质不明确,只要反悔,就应视为无效。

  和解手段不丰富。从司法实践看,绝大多数和解案件采取经济赔偿及赔礼道歉方式,从事公益劳动、劳务补偿等形式匮乏,鲜有耳闻,和解手段单一。实践中,不少加害人虽然愿意和解,但由于没有赔偿能力,被害人又不接受其他和解方式,以至无法和解。

  处理方式不统一。检察机关对适用当事人和解的案件的处理方式各异,有的建议公安机关撤案,有的作相对不起诉,有的提起公诉同时提出量刑建议,对于采取三种处理方式的案件应具备什么条件无明确标准,由检察机关自行掌握,由此造成的后果是同类案件不同处。

  建议撤案不规范。有的检察机关对公诉案件亦建议公安撤案,随意性较大。这种做法并无法律依据。第一、根据刑事诉讼法的规定,检察机关对审查起诉的案件只能做出不起诉、提起公诉的决定,即只有裁决权,并无建议权。第二、根据刑事诉讼法第十五条的规定,和解的刑事案件并不符合撤案的条件。此外,建议撤案的做法规避了相对不起诉的适用,剥夺了有关当事人的申诉权。最后,这种建议权没有约束力,并不必然为侦查机关接受,侦查机关如果不接受,案件将被束之高阁,刑事诉讼程序并未结束,犯罪嫌疑人仍然是犯罪嫌疑人,甚至永远是,其被追诉的危险一直存在,对他们极不公正。

  三、规范当事人和解程序的几点建议

  (一) 完善法律,为和解提供立法保障

  首先,完善不起诉的规定。以起诉便宜主义为基础,扩大不起诉的使用范围。将“根据刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”这一条件去掉,将可能判处三年以下有期徒刑的轻微犯罪均纳入不起诉范围。对已经和解但不能立即履行和解协议的,暂缓起诉,如果在一定期限内,加害人履行了义务,则对其不予起诉,拒不履行义务的,则提起公诉。

  第二、丰富加害人承担责任的方式。借鉴西方国家在恢复性司法中的做法,增加劳动补偿、社区服务、公益劳动等方式。

  第三、增加减轻法律责任的规定。将嫌疑人和被害人达成并履行和解协议作为法定减轻、免除处罚情节,在刑法“量刑”一节中增加一条规定。