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手续欠缺与票据利益偿还请求权/牟莉莉

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 01:48:34  浏览:9981   来源:法律资料网
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手续欠缺与票据利益偿还请求权

大连海事大学硕士研究生 牟莉莉 付丽艳


[内容摘要] 大陆法系票据法大都规定,持票人若手续欠缺即丧失对全体前手的追索权,此时持票人可以行使对出票人或承兑人的利益偿还请求权以资救济。而我国票据法则规定在持票人手续欠缺时,持票人并不丧失对出票人的追索权,故没有赋予其利益偿还请求权。笔者主张我国票据法应采上述的规定。
[关键词] 利益偿还请求权 追索权 手续欠缺 利益平衡
一、票据利益偿还请求权概述
由于票据债务人的责任较一般债务人的责任重,票据法对票据权利规定了短期的消灭时效以及严格的保全手续1,督促权利人及时行使票据权利,使承担票据责任的债务人早日解脱,从而达到持票人与票据债务人之间利益的第一次平衡。但由于票据时效短,票据权利保全程序和手续严格,持票人稍不注意,一过时效或未能在规定时间内提示票据、取得权利拒绝证书,则会丧失票据权利,而获得对价或资金的票据的出票人或承兑人则会因此而获得额外利益。例如,甲已得对价而出具了10万元的支票给乙,乙又转让给了丙,丙因错过时效期间而丧失了票据权利。这时丙受到损失,而甲在银行的存款并未减少。票据法为谋求票据权利义务人之间的利益的第二次平衡,2规定了利益偿还请求权制度给持票人以最后的救济。
对此,德国、日本、我国台湾地区的票据法都有规定。如日本《汇票本票法》规定:“汇票、本票的权利因手续欠缺或时效而消灭时,持票人仍可请求发票人、承兑人或背书人在其所受利益限度内予以偿还。”我国台湾《票据法》规定:“票据上之债权,虽依本法时效或手续之欠缺而消灭,持票人对于发票人和承兑人于其所受利益之限度,得请求偿还。”
可见,利益偿还请求权制度是在法定条件或情形下,赋予丧失票据权利的持票人以利益偿还请求权,使持票人因一定原因而丧失的利益得以向获得利益的人请求偿还而得到救济的一种制度。所以,所谓利益偿还请求权就又被称为利得返还请求权,或受益偿还请求权,或利益返还请求权,是指票据上权利因消灭时效完成或怠于权利保全而消灭时,持票人得向因此而实际获得利益的出票人或承兑人在其所受利益的限度内请求偿还该利益的权利。3
我国票据法第18条规定:“持票人因超过权利时效,或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利时,仍享有民事权利,可以请求出票人或者承兑人返还与其未支付的票据金额相当的利益。”可见我国票据法的规定与上述票据法的规定以及学者的定义有很大的差异。比如,把票据权利丧失的原因之一表述为,“票据记载事项欠缺”而不是“手续欠缺”,可请求出票人或承兑人返还的是“其与未支付的票据金额相当的利益”,而不是限制在“其受益范围内”。4在司法实践中,对与票据法18条的规定也多有歧义,在此笔者拟对手续欠缺与利益偿还请求权的问题阐述之。
二、手续欠缺与利益偿还请求权
我国票据法把票据权利的丧失原因表述为:“持票人因超过权利时效,或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利”。对于持票人超过权利时效的情况,各国都有规定,几无争论。需要说明的是因票据记载事项欠缺而丧失票据权利。根据通说,票据记载事项可分为绝对必要记载事项与相对必要记载的事项。对于绝对必要记载事项不为记载时,票据无效,此时持票人根本不存在票据权利,也就谈不上丧失票据权利,因此不能行使利益偿还请求权。而相对应当记载的事项,不为记载时不影响票据的效力,持票人享有票据权利,不必行使利益偿还请求权。因此,因票据记载事项欠缺而丧失票据权利这种规定本身就存在着逻辑上的错误。已有不少学者对此提出批评,在此不多赘述。5
值得注意的是,尽管我国票据法只规定了上述两种丧失票据权利的情况可以行使利益偿还请求权,但是学者在定义利益偿还请求权的时候,都表述为:“票据上权利因消灭时效完成或怠于权利保全(手续欠缺)而消灭”。手续欠缺是指持票人未能在期限内提示或作成拒绝证书,以致不能对前手行使追索权的情况。6有学者指出,为确保票据的流通性和安全性,票据法对票据权利规定了严格的保全手续,出票人因法定手续欠缺,未依法提示或未依法取得拒绝证书则失去对前手的追索权。为平衡持票人与债务人之间的利益,各国票据法都将手续欠缺而丧失票据权利纳入利益偿还请求权的条件之一。而我国票据法则排除在外,这就使因手续欠缺而丧失票据权利的持票人与超过票据权利时效而丧失票据权利的持票人处于不平等状态,同时也使利益偿还请求权这一制度不能实现使持票人与债务人的第二次利益平衡的初衷。7
事实是否如此呢?让我们看一下我国票据法的规定。从我国票据法第40条、53条、65条、79条、80条、92条等的规定来看,我国票据法规定了严格的票据保全手续。
如对于汇票来说,票据法第40条规定见票后定期付款的汇票,持票人应当自出票日起1个月内向付款人提示承兑。汇票未按照规定期限提示承兑的,持票人丧失对其前手的追索权。第53条规定,持票人应当按照下列期限提示付款:(一)见票即付的汇票,自出票日起1个月内向付款人提示付款;(二)定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票,自到期日起10日内向承兑人提示付款。持票人未按照前款规定期限提示付款的,在作出说明后,承兑人或者付款人仍应当继续对持票人承担付款责任。第62条 规定,持票人行使追索权时,应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。第65条规定,持票人不能出示拒绝证明、退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的,丧失对其前手的追索权。但是,承兑人或者付款人仍应当对持票人承担责任。
对于本票、支票来说,第80条规定,本票的持票人未按照规定期限提示见票的,丧失对出票人以外的前手的追索权。第92条,支票的持票人应当自出票日起10日内提示付款;异地使用的支票,其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。超过提示付款期限的,付款人可以不予付款;付款人不予付款的,出票人仍应当对持票人承担票据责任。
从上面的规定可以看出,票据法规定了严格的保全手续,并且规定持票人手续欠缺即丧失其前手的追索权。但是需要注意的是,这里的前手并不包括出票人。因为根据我国票据法第17条的规定,持票人对汇票、本票出票人的权利2年不行使才消灭,支票持票人对出票人的权利是6个月,所以,有学者指出,持票人即使存在手续欠缺,对出票人的追索权并不消灭。8此外,我国的《票据支付结算办法》第36条也规定,“银行汇票、银行本票的持票人超过规定期限提示付款的,丧失对出票人以外的前手的追索权,持票人在作出说明后,仍可以向出票人请求付款。支票的持票人超过规定的期限提示付款的,丧失对出票人以外的前手的追索权。”从上面的论述可以看出,我国票据法没有规定持票人在手续欠缺时可以享有利益偿还请求权,是以我国票据法上述的规定为前提的。也就是说,我国票据法是通过使手续欠缺的持票人保有对出票人的追索权来保障其利益的。
但是笔者认为,持票人以追索权作为请求权的基础要求出票人承担责任是不合适的。因为根据票据法第70条的规定,持票人行使追索权,可以请求被追索人支付下列金额和费用:(一)被拒绝付款的汇票金额;(二)汇票金额字到期日或者提示付款日起至清偿日止,按照中国人民银行规定的利率计算的利息;(三)取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。可见允许持票人对出票人行使追索权,会使持票人因为自己的过错怠于权利保全而造成了一些不必要的费用转嫁于出票人。而且票据法规定严格的保全手续旨在敦促持票人及时行使权利,早日解除票据债务人的严苛的责任。这样一来,实际上使票据法这一规定失去了意义。
因此笔者认为,我国票据法应规定持票人保全手续欠缺时,应丧失对其全体前手的追索权,同时赋予持票人对出票人的利益偿还请求权。而且日本、我国台湾及日内瓦统一汇票本票法都规定,持票人不于法定期限内履行保全手续就丧失对其全体前手的追索权,9而不保有对出票人的追索权。手续欠缺是利益偿还请求权的行使的原因已是无疑义。我国学者大多认识到我国票据法应参考其他国家的规定,把持票人因手续欠缺丧失票据权利作为行使利益偿还请求权的原因之一,而没有注意到我国票据法,实际上并没有因持票人的手续欠缺而取消持票人对出票人的追索权。从而使持票人根本没有必要行使利益偿还请求权。当然我国的这种规定是不合适的,上已论及。


1 德国、法国的普通时效为30年,日本的一般时效为20年,而票据的消灭时效,德、法、日均规定对承兑人的请求权为3年,对背书人和出票人为1年,背书人对其前手为6个月。我国《民法通则》规定的诉讼时效为2年,而我国票据法17条规定,汇票、本票的持票人对承兑人及出票人的权利时效为2年,支票持票人对出票人的权利时效为6个月,持票人的追索权以及再追索权的时效为6个月和3个月。因此,我国票据法对汇票、本票的持票人的权利时效实际上与一般时效是一致的。
2 刘定华《论票据利益偿还请求权》载人大复印资料《民商法学》2001年6月,60页。
3 王小能《中国票据法律制度研究》北大出版社1999年11月版,第83页;赵威《票据权利研究》法律出版社1997年10月版,241页;梁宇贤《票据法理论与实用》(上)五南图书出版公司印行,民国69年版,第379页
4董蕙江 《票据利益返还请求权制度研究》载《中国法学》2001年2月,第112页。
5 王小能《中国票据法律制度研究》北大出版社1999年11月版,第89—90页
6 梁宇贤《票据法理论与实用》(上)五南图书出版公司印行,1980年版,第214页;郑玉波《票据法》三民书局1973年版,第382页;刘定华《论票据利益偿还请求权》载人大复印资料《民商法学》2001年6月,第69页
7 刘定华《论票据利益偿还请求权》载人大复印资料《民商法学》2001年6月,第69页
8 王小能《中国票据法律制度研究》北大出版社1999年11月版,第81页;赵威《票据权利研究》法律出版社1997年10月版,第107页
9 刘家琛《票据法原理与适用》人民法院出版社1996年6月版,第379页。赵威《票据权利研究》法律出版社1997年10月版,第253页

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我国成年人监护之检讨与完善

刘成江


  我国目前成年人监护制度所面临的问题
  一、目前我国成年人监护制度存在的社会背景
  我国目前需要成年人监护的最大的社会背景是我们已经进入了老龄化社会。我国从20世纪70年代开始进行计划生育政策,大力控制了人口数量的增长,从而使我国人口的出生率大幅度下降。同时,近年来我国医疗水平、生活水平、保健环境的提高,人口的死亡率下降,人口的寿命普遍延长。以上两个原因使我国人口年龄结构走向老龄化。人口老龄化问题对我们提出了严峻的挑战。
  首先,老年人口规模巨大。中国目前是世界上老年人口最多的国家, 占全球老年人口总量的1/5 。2004年底,中国60岁及以上老年人口为1 143万, 2014年将达到2亿, 2026年将达到3亿,2037年超过4 亿,2051年达到最大值,之后一直维持在3亿—4亿的规模。按联合国的划分标准,我国已然变成老年型人口的国家,进入老龄化社会。高龄人口的急剧上升使得因年老而患上老年痴呆性疾病或其他身心障碍的高龄人得到照护的需求大大增加,尤其是患有老年痴呆病的患者和因其他疾病脑部受损者更需要有人加以照料。
  其次,高龄的到来,另外一个突出的问题就是老年人自我照料能力减弱,对家庭、社区、政府依赖程度加大。在老龄化过程中,根据目前的情况看70至80岁以上人口增长最快。据调查,在80岁以上男性老人中, 能自我照料的只占35.7%。他们中有各种慢性疾病、伤残、老年痴呆、生活不能自理和卧床不起的人数将大大增加,他们是健康最弱的群体。如何解决他们的监护问题,已经是影响社会秩序的普遍性问题了。
  最后,因为我国计划生育政策的实施,我国家庭结构发生了很大的变化。传统的大家庭解体,家庭结构趋向于核心化,家庭规模趋向于小型化。这样的小家庭实在难以负荷四位老人的看护与照料,对上述老人的监管也日益疏怠。老年人因体力和脑力随年龄增长而逐渐衰退,被欺骗、伤害和侮辱的例子层出不穷。而立法却没有为上述老人提供保护和救济,不能不说是一种缺憾。同时,计划生育政策导致大量“孤亲”家庭存在,30年来,我国一脉相承的“孤亲”家庭所占比例逐年上升,这显示出民法通则规定的法定监护或者指定监护的监护人的范围大大缩小。
  二、目前我国法律规定及相关的问题
  第一,监护范围的规定。我国目前对成年人监护制度的规定主要是对精神病人的监护。而那些逐渐丧失判断能力的高龄人和其他的障碍者都不在监护制度救济的视野中。正如前面所说人口老龄化问题严重,有关老龄人的财产管理、人身照顾、安养、救护等问题应该为其创设新的制度。同时其他身体障碍者如盲、聋、哑人,由于身体上的原因没有办法进行民事行为,也需要监护制度来保护他们。我国目前成年监护制度规定受保护的范围太过狭窄。
  第二,监护人的选任规定。我国《民法通则》对监护人的担任只规定了两种形式:首先是法定监护,无行为能力人或限制行为能力的精神病人,由配偶、父母、成年子女、近亲属或其他关系密切的亲属担任监护人,朋友愿意承担监护责任,需经精神病人所在单位或者住所地的居委会、村委会同意。在没有前述监护人的前提下, 则由精神病人所在单位或者住所地居委会、村委会或者民政部门担任监护人。其次是指定监护,在对担任监护人有争议,由精神病人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。这样规定的监护类型过于单一,实际上都属于广义上的法定监护,缺少国外的意定监护,这样忽视了行为人自己的残存意志,不利于对他们的保护。
  第三,监护人的任职资格的规定。我国民法通则只笼统地规定了监护人应该有监护能力,却没有监护能力的具体界定。最高法院的司法解释主要从监护人的经济条件、身体条件等来看是否有监护能力,忽视了监护人的文化、品行和与被监护人的关系等条件,难以确保监护人能够真正地尽责。所以在判断监护人是否具有监护能力时应该综合判断,而不应该只从经济、健康方面片面判断。在监护制度中除了原则性规定监护能力外,还应列举规定具有监护能力要具有哪些要件或哪些情况不具有监护能力。
  第四,监护监督和监护法律责任问题。《民法通则》第十八条第三款规定, 监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请,撤销监护人的资格。这样的规定使监护监督制度处于一种不完善状态,没有设立专门的、系统的监护监督机构, 监护人监护权基本处于无人监督状态。我国法律没有明确规定监护人对被监护人的侵权标准,没有明确规定对监护人对被监护人侵权时诉讼的启动人,使侵权人这时所负的责任流于形式。
英国《意思能力法》的规定
  一、英国《意思能力法》制定的背景
  按照“代理权授予者的意思能力丧失则代理权当然失效”原则,高龄人在有意思能力时,为自己现在或将来的事务订立契约,委托信赖之人代理自己的财产管理事务,但该代理权会因为本人年高、意思能力减弱而发生代理权的失效。之所以如此, 是因为传统的英国代理法采取本人行为说。该学说认为本人和代理人之间要能不间断地持续性地对话,即交流。因此,本人一旦丧失意思能力当然就不能够对话,所以这种情况代理权就要终结。并且从实务面而言,本人因意思能力丧失无法监督代理人,即使代理人有不当行为,也无法对之纠正或解任,故代理权应消灭。可是,面对高龄者的财产管理,这个原则本身就存在很多缺陷了。在本人不能实施行为的同时,代理人对此也没有代理权。
  为了弥补这样的缺陷从20世纪50年代开始, 美国、英国、加拿大等国相继对本国的成年人监护制度进行了改革, 废除了完全监护的管理法,承认并制定了持续性代理权授予法,确立了持续性代理权授予制度。英国于1985年制定《持续性代理权授予法》。根据本法的内容,本人在意思能力健全时订立的代理权授予契约,在意思能力丧失后仍然有效,代理权并不因为本人的意思能力丧失而消减。法律明确地规定是指本人在有意思能力时,可以预先选定年满18 岁而未受破产宣告的自然人或信托公司为代理人,并依照法定方式与其订立有关财产管理方面的代理契约,一旦本人丧失意思能力时,由该代理人依据契约向英国保护法院申请登记,并通知利害关系人,利害关系人对于该契约无异议或有异议而经保护法院驳回确定,经法院允准登记而发生效力。例如高龄者在意思能力健全时,可以为本人将来的财产管理授权于信赖的代理人,若以后本人陷于痴呆状态,代理人可以继续代理高龄者的财产管理事务。
  但英国自1986年持续性代理权授予条例实施至今,也发觉若干问题。例如: (1)持续性代理权的授予,经登记正式生效的件数仅占授予件数的1/20。本可任意创设的持续性代理权,还需经过筛选程序,这对于“尊重本人自己决定权”而言,有商榷余地。(2)持续性代理人申请登记之时,应向本人及亲属通知登记的意思,但此时本人已丧失意思能力, 如何向他通知? 亲属范围甚宽, 通知上也存在困难。(3)持续性代理权授予只限于财产管理,但实际上财产管理与身体上监护要严格区分有困难。(4)保护法院的监督机能极弱,无法有效管制登记代理权限的适当行使。
  于是,英国法律委员会在征询各界意见后,于1995年2月出版第231号有关无意思能力法报告,并再经英国政府进一步征求意见后出版了该政策说贴。于1999年到2003年政府和国会进行了一系列的审查和修改。英国国会终于于2003年10月公布其报告,英国政府对于国会之修正意见亦于2004年2月迅速作出回应,于2005年4月完成了整个的《意思能力法》。英国2005年《意思能力法》取代了英国1983年《精神卫生法》第七部分与1985年的《持续性代理权授予法》。
  二、英国《意思能力法》中持续性代理权的内容
  《意思能力法》将持续性代理权定义为,本人年满18周岁,并且具有签约能力时,可以预先选任年满18周岁并未受破产宣告的自然人,或者没有受破产宣告的信托公司,按照法定的方式,授予代理人身体的照顾或财产管理的权限,并向保护法院申请登记,一旦本人丧失意思能力,经保护法院裁定后生效。具体而言,意思能力法中持续性代理权的内容包含:
第一,代理人的条件。成为代理人必须是年满18周岁的自然人,或者如果仅仅是限于财产或一般日常事务的代理的,由自然人或信托公司担任。这里需要指出的是被宣告破产的自然人或信托公司不得担任本人财产或一般日常事务的代理人。也就是说如果代理人所代理的事项仅限于财产事项时,代理人可以是自然人,也可以是法人,即可以是信托公司;但是如果代理的事项除了在财产方面还包含身体照顾方面,则只能让有一定资格的自然人担任代理人。代理人的产生有两种方式,一是本人自选,二是由保护法院指定。
  第二,代理的权限。意思能力法对代理人的财产管理权限是由1985年《持续性代理权法》授予的;对代理人的身体照护权限是由1983年《精神卫生法》所授予的。具体而言,代理人的代理权限包含:本人财产及一般日常事务或与本人财产或一般事务有关的特定事项;本人个人福祉或与个人福祉有关的特定事项,并且包括本人完全丧失意思能力情况下而为其决定的权限。但是代理人并非可以代理被代理人的一切事项,比如家庭关系中同意婚姻或民事伴侣、同意发生性关系、同意基于裁定两年分居的离婚命令等不能代理。
  第三,授予的方式及法定的形式。代理人与被代理人双方必须以书面形式签订授权委托书,并必须向保护法院登记。由保护法院的公设监护人向申请人以及其他的利害关系人发出通知,询问其是否提出异议,如果异议期届满没有人提出异议,或者提出异议而被驳回的,之后即完成了法定的方式,即授予了持续性代理权。一般原则上依照双方在授权书上的约定,授权书生效。
  第四,代理人的义务、责任。代理人必须做报告,移交报告等。如果虐待或故意疏忽本人,执行照护的代理人将会构成犯罪,将会受到:(1)简易判决,判处不到12月的有期徒刑或不超过法律规定最高数额的罚金;(2)起诉审判,将判处不到5年的有期徒刑或判处罚金。
英国的《意思能力法》对我国的启示
一、理念上的启示
  从以上英国《意思能力法》中对成年监护的改革上可以看出,各种新的理念已经渗入,而这是目前我国所缺乏的。我们应该顺应国际化民法发展趋势,改革完善成年人监护方面的规定,引进新的理念。
  第一,自我决定权理念的引进。尊重自我决定体现在成年监护制度上为自我决定的实现和对自己决定的援助。所谓自我决定的实现是对于可以由本人自己决定的事项,应该尽可能地由本人自我决定。即使行为人存在意思能力不足的情况,他也会存在自己可以判断的事项,要尊重其残存的意志,尽力确保其自己作出决定。而对自己决定的援助是对于已经作出自我决定的事项,由于某种障碍,无法实现自己希望的后果,需要对自己的决定进行援助的行为。
  民法作为人法,尊重个人的意愿,尊重个人的命运是其使命所在,因而在民法的设计中,应该充分尊重个人追求自由的权利,追求自由的法律价值。因此在成年监护制度方面,我们应该首先保护行为能力有欠缺的成年人,并充分尊重他们的意愿。
  第二,正常化理念的引进。“正常化”是“维持本人生活正常化”的简称,是在尊重自我决定权的基础上,根据精神、智力、身体等身心障碍者这一特殊主体的特点,对尊重自我决定权理念上的深化和补充。
  该理念认为:身心障碍人也是社会中一分子,整个社会环境理应全方位地接纳,让其回复普通社会中与普通人一起生活、活动,而不是将身心障碍人视为特别的群体与社会隔绝。正常化理念的发展是国际社会对身心障碍者长期以来形成错误的歧视观念反省的结果,同时也认识到社会自身需要变革。
  二、立法上的启示
  我国成年人监护制度,内容规定比较简单,实践中也缺乏操作性。借鉴一下英国《意思能力法》研究的成果,除了需要引入以上的理念外,还需要引进在立法上具体处理的问题。
  第一,增加原则性的规定。我国规定监护制度方面应该仿照英国的《意思能力法》,增加一些原则性的规定,能更加全面地保护意思能力欠缺者的权益。应该比照英国的《意思能力法》增加以下几个原则:首先应该增加能力推定原则。每一个成年人除了已经被证明没有行为能力外,应该推定其有权决定其事务,有处理该决定的能力。并且,在该人未来可预见会做异常或不理智决定之前,他的决定权必须予以尊重和保留。其次,应该增加最佳利益原则。即任何为了或代表欠缺意思能力人所做的决定,必须基于本人的最佳利益。最后,应该增加最少干涉原则。即代表意思能力欠缺者所做行为时,必须考虑到意思能力欠缺者的基本权利,以及做到对其自由干涉最少。
  第二,增加意定监护。早在1986年英国《持续性代理权授予法》即为典型的意定监护制度。直到2005年英国《意思能力法》中对意定监护进行了一系列的完善。而我国目前对监护的规定还限制在法定监护和指定监护上,为了监护类型的完善我国应该增加意定监护。
  所谓意定监护是指本人在具有完全的判断能力时,对意定监护人赋予本人丧失判断能力之后的有关自己的监护事务的全部或一部分的代理权的委托合同。为了体现民法的意思自治,体现民法对私权利的尊重,意定监护应该优先于法定监护。设立意定监护之后,欠缺意思能力人的权益通过契约得到了充分的保护。并且代理制度应该分为规制一般交易的通常型的任意代理和规制要保护高龄者财产管理的持续性代理, 并且对持续性代理应该像英国一样设计登记制度。
  第三,完善监护人监督制度。我国目前法律条文可以推定出,在被监护成年人的其他的有资格担任监护人的近亲属的监督方面的问题,由成年人所在单位、住所所在地的居民委员会、村民委员会行使一部分监护监督人的责任。但是对监护的方式和内容规定都不完善。比如村民委员会和居民委员会为群众性自治组织,既无资金又无专职人员,根本没有能力承担监护责任。导致出现实质上无人监护的状态,扰乱了正常的社会秩序,也没有及时保护无行为能力人和限制行为能力人的权利。我们应该设立一个完整的公设监护人进行专门的监督。
  第四,赋予监护人一定的权利。为了监护人能够认真履行职责,保护被监护人和第三人的利益,为了缓和监护关系中权利义务失衡的冲突,也为了保障社会的安全,应该赋予监护人所应有的权利。比如,应赋予监护人有报酬请求权、辞任或拒任权等。
  首先,监护制度实际上是以义务为本位,对于近亲属以外的人担任监护人的,应该明确规定监护人有获得报酬请求权。监护人履行了监护职责, 尽了道义责任, 也许会得到社会舆论的赞扬和精神上的满足,但这远远不能对应其付出的劳动。《民法通则》规定, 被监护人造成的财产损失监护人承担部分或全部赔偿责任, 如果不赋予其报酬请求权就使监护人的权利义务不对等,违背了民法的公平合理原则。所以, 应给予监护人获得报酬的请求权, 从而充分调动其履行职责的积极性。监护人获得报酬的途径有两种: 一是被监护人有财产或有抚养义务人的, 由被监护人或抚养义务人支付; 二是被监护人无财产的, 监护人的报酬可由国家民政部门和社会保障机构适当负担。
  其次, 明确监护人有辞任或拒任权。若监护人由于智力、体力相对欠缺或其他客观原因, 而难以履行或适当履行监护职责时, 法律应赋予其辞任或拒任权。因为, 监护既然是一种职权和责任相结合的社会公职, 可以辞任或拒任的事由主要有以下几个方面: 第一,年龄不再适合,年龄偏高(比如年满65周岁) ;第二,身体状况不适合,比如长期卧病,从而缺乏监护能力;第三,精力不再适合,已担任对两个或两个以上未成年人的监护职责或行使亲权,或已担任对一个精神病人的监护,这样都没有精力再担任监护人;第四,住址不再适合,长期在被监护人住所地之外工作,不适于监护被监护人;第五,职务不再适合,监护人担任了重要的职务,不再适合做监护人的情况等等。这样既有利于减轻监护人的负担,又能避免因监护人的原因造成被监护人及其他人的合法权益受到侵害。


北安市人民法院 刘成江

湖南省人民政府办公厅关于印发《湖南省政府投资公益性项目代建制管理办法(试行)》的通知

湖南省人民政府办公厅


湖南省人民政府办公厅关于印发《湖南省政府投资公益性项目代建制管理办法(试行)》的通知
   

湘政办发〔2005〕52号

各市州人民政府,省政府各厅委、各直属机构:

《湖南省政府投资公益性项目代建制管理办法(试行)》已经省人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

湖南省人民政府办公厅

二○○五年十二月七日



湖南省政府投资公益性项目代建制管理办法(试行)

  第一条 为进一步深化投资体制改革,提高政府投资项目的管理水平、投资效益和工程质量,根据国家有关法律法规规定和《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)、《湖南省人民政府贯彻国务院关于投资体制改革决定的实施意见》(湘政发〔2005〕11号),结合我省实际,制定本办法。

第二条 本办法所称政府投资,是指财政预算资金、各类专项建设基金(资金)和其他财政性资金等的投资。

本办法所称公益性项目,主要包括:(1)党政工团妇、人大政协、公检法司、人民团体等机关的办公业务用房及培训教育中心。(2)科教文卫体、民政及社会福利等社会事业项目。(3)环境保护,市政、交通及水利设施等公用事业项目。(4)其他公用事业项目。

本办法所称代建制,是指通过招投标等方式,选择专业化的项目管理单位负责组织实施,严格控制项目投资、质量和工期,项目竣工验收后移交给被代建单位的项目管理制度。

实行代建制的项目,使用单位在建设期间是被代建单位,项目管理单位是代建单位。

第三条 政府投资公益性项目总投资在1000万元及以上且政府投资占总投资50%及以上的,实行代建制;总投资1000万元以下的,或政府投资占总投资50%以下的,依据项目性质、资金来源等因素确定。

第四条 发展改革部门会同财政等部门负责代建项目的组织实施和监督管理,财政部门负责代建项目资金使用的监督管理,建设等其他有关部门按照各自职责做好相应工作。省本级的行政基建项目仍按原规定办理。

第五条 政府投资主管部门应会同财政等有关部门、被代建单位依法确定招标代理机构,由其依法依规确定代建单位。

第六条 代建单位应具备下列条件:

(一)具有独立法人资格和相应资产;

(二)具有综合甲级工程设计资质,或综合甲级监理资质,或专业施工总承包一级以上资质,或综合甲级工程咨询资质;

(三)具有相应的技术、造价、财务和项目管理等方面的技术和管理人员,并具有从事同类工程建设管理的经验;

(四)具有相应的专门机构和管理体系。

第七条 代建单位负责完成以下工作:

(一)会同被代建单位,依据项目建议书批复内容组织编制项目可行性研究报告;

(二)组织开展工程勘察、设计等招投标活动,并将招投标情况、中标合同报发展改革、财政部门及建设等相关行业主管部门备案;

(三)办理项目规划报建、可行性研究报告审批、土地征用房屋拆迁、环保、消防等有关手续报批工作;

(四)组织开展项目初步设计文件编制报批工作;

(五)组织施工、监理和设备材料选购招投标活动,并将招投标情况、中标合同报发展改革、财政部门及建设等相关行业主管部门备案;

(六)组织施工图设计和报批工作;

(七)负责编报年度投资计划、建设工程规划许可证、施工许可证和消防、人防、园林绿化、市政等工程竣工前的有关手续;

(八)负责工程合同的洽谈与签订工作,对工程建设实行全过程管理;

(九)按项目进度申报年度投资计划、项目用款报告,并按月向政府投资主管部门和被代建单位报送工程进度及资金使用情况;

(十)组织工程中间验收,配合政府投资主管部门、相关部门和被代建单位共同组织竣工验收,对工程质量实行终身负责制;

(十一)编制工程决算报告,报财政部门审批,负责将项目竣工及有关技术资料整理汇编移交,并按批准的资产价值向被代建单位办理资产交付手续。

第八条 被代建单位负责完成以下工作:

(一)根据项目建议书批准的建设性质、建设规模和总投资额,提出项目使用功能配置、建设标准;

(二)协助代建单位办理立项、规划、土地、施工、环保、消防等审批手续;

(三)参与项目设计审查及施工监理招投标的监督;

(四)监督工程质量和施工进度,参与工程验收;

(五)监督资金使用情况;

(六)负责筹措自筹资金,并按时拨款。

第九条 代建单位不得在所代建的项目中承担勘察、设计、施工和设备与材料供应,不得将所代建的项目转包和分包。

代建单位具有相应监理资质的,可依法行使监理权限,并承担监理责任。

第十条 代建单位应与被代建单位签订代建合同,明确代建形式、范围、权利义务和奖惩措施等,并报发展改革、财政及建设等有关部门。

代建单位应提供不低于项目总投资10%的履约担保。履约担保应采用保证的方式,保证人对其出具的保函承担连带责任。

被代建单位不能履行合同时,依照合同应承担相应赔偿责任。

第十一条 政府投资主管部门会同财政等有关部门根据相关取费标准、项目投资总额和代建单位承担的工作量,限定代建费的最高比例。具体项目代理费用通过招投标确定,经审定后计入项目总投资。

第十二条 监理费由财政部门直接拨付给监理单位。

第十三条 项目初步设计及概算由有关行业主管部门进行审查,会签政府投资主管部门后,予以批复。

第十四条 代建单位应严格按照批准的概算实施投资控制,实行限额设计。初步设计概算不得超过可行性研究报告批复投资总额10%,工程预算严格控制在批复的工程概算以内。

但有下列情形之一的,由代建单位提出,经被代建单位同意,并按程序经政府投资主管部门和有关行业主管部门批准后可进行调整:

(一)资源、水文、地质、考古等情况有重大变化引起建设方案变动的;

(二)因自然灾害等不可抗力造成项目发生重大变化的;

(三)国家相关政策调整引起概算发生重大变化的。

第十五条 项目初步设计和概算批准后,政府投资主管部门将年度投资计划下达给被代建制单位。属于财政管理的资金,使用时由代建单位向被代建单位提出支付申请,被代建单位按国库集中支付有关程序办理支付。

第十六条 项目决算投资经财政或审计部门审查后,比合同约定有节余的,按政府投资节余资金的一定比例,由政府投资主管部门对代建单位给予奖励。

第十七条 项目投资、质量、工期控制未达到合同约定的,代建单位承担法律、法规的规定和合同约定的相关责任,三年内不得承担政府投资公益性项目的代建。

代建单位及其法人代表对项目在设计使用年限内承担相关质量责任,其它相关单位承担连带责任。参与项目建设的有关单位,有违法、违规或不履行合同的,承担相应法律责任,并不得再参与政府投资代建项目的投标。

第十八条 项目由重大建设项目稽察特派员办公室进行全过程监管,财政部门进行财务监督,审计部门进行专项审计,有关部门按职能分工进行工程质量安全监督。

第十九条 本办法由省发展和改革委员会负责解释。

第二十条 本办法自印发之日起实行。