我国在保证制度方面有一处设计与其他大陆法系的国家迥然不同。我国担保法的第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”而其他国家则规定，保证方式没有经过当事人的特别约定则为一般保证。我国的这样的规定就有违保证人之真实意思，使保证人的先诉抗辩权得不到实现，在一定程度上抑制担保交易的发展。为此，笔者就保证人的先诉抗辩权进行中外比较，看看我国这方面的规定与国外有哪些不同，以便能更好的保护保证人的权利。当然，笔者并不能对中外先诉抗辩权制度进行深刻通透全面的比较，只能就有关方面提出一些浅薄之见来与大家分享。
先诉抗辩权，又称检索抗辩权或先索抗辩权，是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时，有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行；在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。就其性质而言，它是一种延期的抗辩权。先诉抗辩权行使的结果，是暂时的延续债权人请求权的行使，而并不是消灭其请求权。因此，它的作用仅在于阻却，而不是消灭。
一、先诉抗辩权之国际比较
（一）先诉抗辩权在各个国家民法中立法体例之比较
自罗马法保证人对债权人得主张“顺序”之利益以来，现代大陆法系国家均纷纷效仿，并在立法中予以规定，不过，对其认识程度有很大差异，从而导致了各国的立法例不尽一致，大致有以下几种：
第一，以奥地利等国家为代表，认为保证人并不享有严格意义上的后诉利益。《奥地利民法典》第1355条规定，只要债权人对于主债务人已为审判上或者审判外的催告，就可以对保证人为请求，且并不将此催告视为一种抗辩，而看作是对于保证人请求的必备要件。根据这一规定，保证人并不享有后诉利益，只要债权人已为催告，保证人即应代为履行，而不以“先诉”为条件。保证人拒绝债权人请求的前提，是债权人对主债务人为催告。这种立法体例，实际上只是赋予了保证人催告的权利，而否认了保证人的先诉抗辩权。
第二，以瑞士为代表的国家，认为如果债权人要对保证人要求履行债务，必须证明主债务人的财产已被强制执行但无效果。如《瑞士债务法》第485条规定：债权人仅于保证契约成立后，因主债务人破产、遗产缓期、债权人为必要注意之追索并做成损失证书、主债务人将其住所迁移国外无法在瑞士为请求或因其住所迁至外国，致权利诉追发生重大困难时，始得向保证人请求支付。依照这一项规定，债权人受到先诉抗辩权的最大制约，就是在保证人行使此权利之前，债权人须预先证明已尽了向主债务人索债务的义务。如果证明就主债务人的财产已为执行并不满足时，就可以对保证人为请求。
第三，债权人并无向主债务人先为追索的义务，只有在保证人主张先诉抗辩权的时候，才须就主债务人的财产主张先为执行。法国、意大利、德国及我国台湾地区的民法典均采取此种立法例。《法国民法典》第2021条规定：保证人仅于债务人不履行债务时，对于债权人负履行责任，债务人之财产应先受检索；保证人抛弃检索利益或与债务人连带负担债务时，不在此限，于此种情形，保证人之债务，其效力依连带债务之原则定之。《德国民法典》第771条对先诉抗辩权的行使作出规定，即保证人于债权人未对主债务人为强制执行而无效果前，得拒绝向债务人为清偿。一次规定，债权人在未就主债务人的财产为执行是，亦可以向保证人请求履行，只有在保证人主张先诉抗辩权时，债权人才须就主债务人的财产为执行。这种立法例，债权人并无先向主债务人追索的义务，只有保证人主张先诉抗辩权时，才向主债务人追索。
第四，将催告与追索义务同时加以规定，综合调整债权人与保证人之间关于先诉抗辩权的权利和义务，《日本民法典》就采用这种立法例，分别规定催告与检索之抗辩。《日本民法典》第452条规定：债权人请求保证人履行债务时，保证人得请求向主债务人为催告；但主债务人受破产宣告或行踪不明者，不在此限。其第453条规定：债权人虽已依前条之规定催告债务人，若保证人证明主债务人有清偿能力，而且容易执行时，则债权人应先就主债务人的财产为执行。其第455条还规定：保证人已依第452条及453条之规定为请求，但债权人怠于催告或执行，致事后不能由主债务人为全部之清偿责任时，保证人于债权人即时可受清偿之限度内，免除其义务。这种立法例，兼以催告及检索为拒绝清偿债务之抗辩，即当债权人请求保证人履行保证债务时，保证人可首先请求债权人先行催告主债务人清偿；债权人催告主债务人清偿债务后，应先就主债务人的财产予以执行，但先决条件是要由保证人证明主债务人有清偿能力且方便执行。这一立法实质上是同时赋予保证人催告抗辩权和先诉抗辩权，而且既可以择其一而行使，也可以二者均行使，最大限度的体现保证合同的补充性。显然日本将奥地利和瑞士的规定结合在一起，形成了自己的独有的抗辩制度。先诉抗辩权只是大陆法系国家所特有的一种制度，而在英美法系国家，保证人没有先诉抗辩权。但尽管如此，在担保协议中，一般还是明确规定债权人有权立即向保证人追索，以排除保证人主张先诉抗辩权的可能。
（二）先诉抗辩权设立方式之比较
一般保证与连带保证的根本区别在于，有无先诉抗辩权。因为在连带担保中，保证人与主债务人对债权人来讲属于同一顺序，保证人并不享有顺序利益，因而无先诉抗辩权。只有在一般保证中，保证人与债务人对债权人的债务清偿才有顺序之分，其中债务人是第一顺序，保证人是第二顺序，此时保证人才有先诉抗辩权。所以，先诉抗辩权的设立取决于当事人对一般保证的设立。
关于一般保证的设立，现代大陆法系各国均采用当然设立的方式，即除非当事人排除或保证人抛弃利益，通常均视为一般保证。如《法国民法典》第2021条规定：“保证人仅在债务人不履行其债务时，始对债权人承担责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是，不在此限。”这种当然设立的方式是将一般保证作为通常的保证方式，连带保证则是例外，这是由保证债务的补充性决定的，无疑是合理的。我国由最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，就采用了这种方式。然而，后来颁布的《担保法》虽然区分了一般保证和连带责任保证，但却将连带保证视为通常的保证方式，而将一般保证视为例外。这正好与《规定》相反，也与大陆法系各国的规定相反，因而使得一般保证不“一般”了。
（三）先诉抗辩权的限制之比较
现代各国立法虽都承认在一般保证人享有先诉抗辩权，但先诉抗辩权的行使往往受到不同程度的限制。这些限制由于各国的立法不同而存在一定的差异。
《德国民法典》第773条规定：“（1）有下列情形之一时，先诉抗辩权消灭：1.保证人放弃抗辩权的，特别是保证人作为自身债务人承担保证的；2.在承担保证红藕，因主债务人的住所、营业场所或居所发生变动致对主债务人追诉发生重大困难的；3.对主债务人的财产开始破产程序的；4.可以认定对主债务人的财产进行强制执行仍不足以清偿债权人的。（2）在有第1款第3项、第4项的情形下，如果债权人能够从对主债务人有质权或留置权的动产取得清偿是，允许有抗辩权。”
《法国民法典》第2021条规定：“仅在债务人不履行其债务时，保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索，但如果保证人放弃先行追索抗辩，或者保证人与债务人负有连带责任时，不在此限。”由此得出，保证人放弃先行追索抗辩，或者保证人等债务人负有连带责任时，保证人不得行使先诉抗辩权。
《瑞士债务法》第495条规定：债权人仅于保证契约成立后，因主债务人破产，破产缓期，债权人为必要注意之追索并做成损失证书，主债务人将其住所迁往国外致无法在瑞士为请求，或因将住所迁往国外，致权利追诉发生重大困难时，始得向保证人请求支付。
我国《担保法》第17条第3款规定，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
二、先诉抗辩权的国际经验
对比各个国家的先诉抗辩权的相关规定，我们不难发现虽然各大陆法系国家对先诉抗辩权的限制、立法体例以及限制行使条件等方面的规定不尽相同，但是共同经验仍有迹可寻。主要的国际经验总结如下：
（一）先诉抗辩权是一种抗辩权
对于“先诉之利益”究竟是债权人的请求要件还是仅仅为一种抗辩，学说上颇有过争执，不过现在各国通说一般都将其视为一种抗辩。所谓抗辩权，是指债权人行使债权时，债务人得依法定事由来对抗债权人行使请求权的权利。其作用在于防御而不是攻击，因此它只能在债权人提出权利请求时或出现法定事由是才能行使。从各国的立法我们可以看的出来，先诉抗辩权是一种抗辩权。如《法国民法典》第2021条规定：“仅在债务人不履行其债务时，保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索，但如果保证人放弃先行追索抗辩，或者保证人与债务人负有连带责任时，不在此限。”德国、日本、瑞士、我国台湾地区等也有类似的法律规定。
（二）设立方式为当然设立方式
保证人只有在一般保证中才享有先诉抗辩权，而在连带保证中保证人负有连带责任，故先诉抗辩权的设立其实主要看一般保证合同的设立。从前面的对比中我们不难看到现代各大陆法系国家均为当然设立，这样能更好的保护保证人的利益，促进担保交易的发展和资金融通。如《法国民法典》第2021条规定：“保证人仅在债务人不履行其债务时，始对债权人承担责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是，不在此限。”而其他国家亦有相似规定：一般保证为通常的方式，而连带保证为例外。
（三）对先诉抗辩权的行使有所限制
永州市人民政府关于印发《永州市价格调节基金管理办法》的通知
湖南省永州市人民政府
永州市人民政府关于印发《永州市价格调节基金管理办法》的通知
永政发〔2012〕19号
各县区人民政府，各管理区，市直和中央、省驻永各单位：
《永州市价格调节基金管理办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请遵照执行。
二Ｏ一二年八月一日
永州市价格调节基金管理办法
第一章 总 则
第一条 为规范价格调节基金的征收、使用和管理，充分发挥价格合理配置资源的作用，运用经济手段调控市场，保持市场价格总水平的基本稳定，根据《中华人民共和国价格法》、《湖南省非税收入管理条例》、《湖南省价格监督管理条例》、《湖南省价格调节基金管理办法》、《湖南省价格调节基金征收管理实施细则》，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于我市行政区域内价格调节基金的征收、使用和管理。
第三条 本办法所称价格调节基金，是指县级以上人民政府为调控价格、稳定市场、减少价格波动对人民群众生活影响而依法设立的专项资金。
第四条 价格调节基金实行分级管理，上级人民政府应加强对下级人民政府价格调节基金工作的指导、检查和监督。
第五条 县级以上人民政府应依法加强对本行政区域内价格调节基金管理工作的统一领导，负责本级价格调节基金的征收、管理、使用的审批。
政府价格主管部门是价格调节基金的主管机关，财政、地方税务等部门在各自职责范围内做好价格调节基金的相关工作。
价格调节基金的征收、使用和管理，应当遵循统筹兼顾、公开透明、公平与效率相统一的原则。
第二章 征 收
第六条 价格调节基金的征收范围和标准：
（一）纳入地方一般预算收入的行政事业性收费的3%；
（二）对实行政府指导价、政府定价的商品和服务项目，经批准采取特殊价格政策产生的收入，按50%－70%计征；
（三）对无法退还消费者的预付费、押金、保证金按50%计征；
（四）向社会征收。按纳税人实际缴纳的增值税、消费税、营业税三税的1%计征。其征收范围是：旅店业、饮食业、休闲娱乐业、烟草、酒类、化妆品行业和通信业等重要商品和服务项目。缴纳义务人月实际缴纳“三税”不足3000元的，免征价格调节基金。
（五）对资源性产品等征收。
1、对电网企业，按实际销售量每千瓦时0.002元征收，省电网由省物价局征收，地方电网由市、县价格主管部门征收。对发电企业免征价格调节基金。
2、对批发、零售企业销售的汽油、柴油，按实际销售量每升0.02元征收，具体按照《湖南省石油价格调节基金征收使用管理办法》（湘财综〔2008〕62号）规定执行。
3、对销售的天然气，按实际售气量每立方米0.03元向天然气经营企业征收。
4、对自来水(不分用水类别)按每立方米（吨）0.02元向自来水公司价内征收。
5、对出让（转让）、划拨的国有土地，按出让（转让）、划拨总额的0.5%向受让方征收；对出租(租赁)的国有土地，按每年应缴收益金的2%向出租方征收。
工业和农业科技园用地暂不征收，具体征收时间报市政府另行研究同意后实施。
6、对城市建筑安装工程，按建筑面积每平方米1.5元向建设单位征收，其中经济适用房、廉租房和安置房等保障性住房、企业生产性厂房免征。
7、城市房屋交易，按成交额的0.2%向出让方征收。
8、对锰矿、铁矿等矿产品按实际销售量每吨5元向矿产开采企业征收。
9、煤炭价格调节基金按《湖南省煤炭价格调节基金征收使用管理办法》征收。
第七条 行政事业性收费项目的价格调节基金，由同级财政部门负责计提，缴入同级国库。对实行政府指导价、政府定价的商品和服务项目，经批准采取特殊价格政策产生的收入，无法退还消费者的预付费、押金、保证金以及电力、汽油、柴油、自来水、天然气产品的价格调节基金，由政府价格主管部门会同有关部门按管理权限组织征收（冷水滩区、零陵区、凤凰园经济开发区由市直单位负责征收），直接解缴到同级非税收入汇缴结算户。向社会征收的价格调节基金，由地方税务机关征收，其中烟草和通信行业应缴的价格调节基金缴入省国库，其他行业缴纳的价格调节基金就地缴入同级国库。城市房产交易的价格调节基金，由房产主管部门征收。土地交易和矿产品的价格调节基金，由国土资源主管部门征收。城市建筑安装工程的价格调节基金，由财政部门非税收入管理机构在建设项目报建时征收。煤炭价格调节基金，由煤炭行业主管部门征收。
第八条 除委托地方税务机关代征部分必须按省、市规定执行外，县区人民政府可结合当地实际情况适当增加征收项目，并全部留存当地人民政府。
第九条 价格调节基金缴纳义务人应当在规定的时间内申报应缴数额，并如实报送价格调节基金征收申报表、销售（经营）情况明细表以及政府价格主管部门和地方税务机关要求报送的其他有关材料。价格调节基金缴纳义务人逾期不申报或不按要求提交申报材料的，政府价格主管部门和地方税务机关可根据有关财税资料核算应缴数额。
价格调节基金缴纳义务人应当严格按照规定按时足额缴纳价格调节基金。
第十条 政府价格主管部门和地方税务机关对价格调节基金缴纳义务人的申报材料进行审核后，应当及时汇总，编制《价格调节基金应缴数额明细表》，建立征收台帐。属于政府价格主管部门和其他有关主管部门代征的，由价格主管部门和有关代征部门开具非税收入票据，属于地方税务机关代征的，一律使用税收票证随税计征。
第十一条 依照法律、行政法规规定或经法定的审批机关批准减征、免征增值税、消费税、营业税的，同时减缴、免缴价格调节基金。
第十二条 价格调节基金缴纳义务人有下列情形之一的，可以申请减缴、免缴或缓缴价格调节基金，并按照《湖南省非税收入管理条例》及有关规定，由缴纳义务人向政府价格主管部门提出书面申请，价格主管部门和同级非税收入管理机构提出初审意见，按规定的程序和权限审批。
（一）因遭受重大疫情、重大自然灾害、重大突发公共事件造成重大经济损失的；
（二）因其他不可抗力因素造成重大经济损失的；
（三）市人民政府规定的其他情形。
第十三条 申请减缴、免缴或者缓缴价格调节基金的，价格调节基金缴纳义务人应当提交下列材料：
（一）《湖南省非税收入缓减免审批表》，主要内容包括申请单位名称、理由、数额和起止时间等；
（二）财务会计报表、生产经营数据等材料；
（三）申请单位法人登记证书或者营业执照复印件等资质证明；
（四）申请单位行政主管部门和地方税务机关的意见及有关部门出具的证明；
（五）价格主管部门要求提供的其他材料。
价格调节基金缴纳义务人报送的材料应真实、准确、齐全。
第十四条 政府价格主管部门应当对价格调节基金缴纳数额进行定期核查，并会同同级财政部门、地方税务机关、人民银行于次年5月底前完成上年全年价格调节基金实缴数额的核查，汇算清缴，多退少补。
第三章 使 用
第十五条 价格调节基金应建立滚存使用机制，在确保价格调节基金当年征收额有积累的前提下，有重点、有计划地投放使用。主要用于以下情形：
（一）对因基本生活必需品价格大幅上涨或政府提高价格而影响基本生活的低收入群体给予动态价格补贴；
（二）对基本生活必需品（蔬菜、肉食、水产）等重要商品的储备和生产基地的生产建设给予补贴扶持；
（三）对价格监测，信息采集、分析、预测和向消费者、经营者、生产者发布信息进行补助，对规范价格行为和市场秩序进行补助；
（四）政府规定的其他调控价格的相关工作。
第十六条 价格调节基金的使用支配权属同级人民政府。价格调节基金的使用方案，由政府价格主管部门商财政部门提出，报同级人民政府批准后执行。
批准使用价格调节基金，应当明确具体的使用对象、使用途径等。
第十七条 使用单位应严格按照批准用途使用价格调节基金，并及时向同级人民政府财政、价格主管部门如实报告使用情况。使用单位不按照规定用途使用的，由政府价格主管部门会同财政部门责令其限期改正，拒不改正的，终止拨款，并追回已拨付的资金；虚报项目套取、挪用、侵占价格调节基金的，依法追究责任。
第四章 管 理
第十八条 价格调节基金按照《湖南省非税收入管理条例》的要求，实行“收支两条线”管理，收入缴入国库，纳入同级预算管理。
县级以上人民政府不得将价格调节基金用于平衡本级财政预算。
第十九条 价格调节基金的征管费用按征收额的10%(其中部门代征费5%)由财政部门在预算中予以安排，用于价格调节基金征管、宣传、奖励、监督等方面的必要支出。
第二十条 县级以上人民政府应当加强对价格调节基金的监督和管理。审计、监察部门对价格调节基金的征集、解缴、入库、拨付、使用情况等定期进行审计监督，确保价格调节基金使用合规，审计结果要及时向社会公示。
县级以上人民政府价格、财政、税务等部门应向社会公布举报投诉办法、投诉电话和通讯地址。
第二十一条 建立价格调节基金使用效果评估机制，对重点扶持项目及分期投入项目建立项目库，实行跟踪管理。
第五章 监督检查
第二十二条 各级财政、价格主管部门应加强对价格调节基金收支管理情况的监督检查。市人民政府对县区的价格调节基金的收支管理情况，每年进行一次专项检查。
第二十三条 价格调节基金的缴纳义务人、使用单位等应如实提供相关情况和资料，不得拒绝提供或者虚报、瞒报、谎报。
第二十四条 价格调节基金缴纳义务人违反本办法第九条规定的，由政府价格主管部门或地方税务机关责令限期缴纳，拒不缴纳的，申请人民法院强制执行。
第二十五条 价格调节基金缴纳义务人、使用单位等违反本办法规定的，依据《中华人民共和国价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》、《湖南省价格监督管理条例》和其他有关法律、法规的规定应当处罚的，从其规定；情节严重构成犯罪的，移送司法机关，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第二十六条 价格调节基金征收、使用、管理的具体实施细则，由市人民政府价格主管部门会同财政、地方税务等部门制定。价格、财政、地税、国土资源、房产、审计、人民银行等有关单位要建立价格调节基金联席会议制度，协调、处理价格调节基金征管工作中的相关事宜，切实加强价格调节基金的征收管理和政策宣传解释等工作。价格主管部门负责联席会议的召集和组织，并会同相关部门定期对价格调节基金征缴情况进行监督检查。
第二十七条 本办法自公布之日起施行。
