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卫生部、财政部


卫生部财政部关于印发艾滋病抗病毒治疗和自愿咨询检测办法的通知

卫疾控发〔2004〕107号


各省、自治区、直辖市、计划单列市卫生厅（局）、财政厅（局），新疆生产建设兵团卫生局、财务局：

为贯彻落实《国务院关于切实加强艾滋病防治工作的通知》（国发〔2004〕）7号），实现我国政府在联大艾滋病防治特别会议上所作的承诺，加大艾滋病防治工作力度，卫生部、财政部共同制定了《艾滋病及常见机会性感染免、减费药物治疗管理办法（试行）》和《艾滋病免费自愿咨询检测管理办法(试行）》，现印发给你们，请结合本地实际情况制定实施细则，做好有关工作。



附件：1、《艾滋病及常见机会性感染免、减费药物治疗管理办法（试行）》

2、《艾滋病免费自愿咨询检测管理办法（试行）》



二○○四年四月五日


附件1：

艾滋病及常见机会性感染免、减费药物治疗管理办法（试行）



第一章 总则



第一条 为体现国家对艾滋病病人的关怀，延长病人的生命并提高生存质量, 控制艾滋病流行和传播，规范开展艾滋病及常见机会性感染的免、减费药物治疗工作，特制定本管理办法。

第二条 本办法适用人群及免、减范围：为农村居民和城镇未参加基本医疗保险等医疗保障制度的经济困难人员中的艾滋病病人免费提供抗病毒药物；对疫情较重地区经济困难的艾滋病病人常见机会性感染治疗药品费用给予适当免、减；为感染艾滋病病毒的孕妇提供免费的母婴阻断药物及婴儿检测试剂（艾滋病免费抗病毒治疗药品名录，艾滋病常见机会性感染名称[参考]附后）。

第三条 艾滋病流行严重地区艾滋病病人抗病毒治疗的免费药物、母婴阻断的免费药物及婴儿检测试剂费用由中央财政安排，其他地区艾滋病病人抗病毒治疗免费药物等费用由地方政府负担；艾滋病病人常见机会性感染的治疗药物减、免费用，以及开展艾滋病及常见机会性感染免、减费药物治疗的组织动员、宣传发动、药物管理、人员培训等费用由地方财政安排。



第二章 组织管理



第四条 卫生部负责全国艾滋病及常见机会性感染免、减费治疗工作的组织协调、管理工作。

省、市（地）、县各级卫生行政部门负责组织实施和管理艾滋病及常见机会性感染免、减费治疗工作。

第五条 中国疾病预防控制中心负责艾滋病及常见机会性感染免、减费治疗的技术支持和对地方的技术指导工作；负责汇总、分析各地报送的相关治疗信息，并报送卫生部。

各级疾病预防控制机构负责收集、汇总并上报治疗相关信息；抗病毒药物的储存、分发和调配。



第三章 治疗管理



第六条 艾滋病病人的治疗管理及定点医疗机构的设置等按照卫生部、国家中医药管理局联合印发的《关于艾滋病抗病毒治疗管理工作的意见》（卫医发[2004]106号）执行。

第七条 各地对自愿咨询检测新发现的感染者和病人应开展关于治疗的咨询，提供当地开展免费抗病毒药物治疗地点等信息，并有责任将需要治疗的病人转诊到当地指定医疗机构。

第八条 对于希望接受免、减费治疗的病人，须出具本人身份证；农村中的病人须同时出具所在村委会或乡政府或县级疾病预防控制部门的相关身份证明；城市中的病人须同时出具所在居民委员会开具的生活困难证明，并签署未享受基本医疗保险等社会保障制度的声明。



第四章 药品的采购和管理



第九条 各省、市（地）、县（区）卫生行政部门在每年年底以前，根据本地艾滋病流行及发病情况测算本地区下一年度需要进行艾滋病抗病毒治疗的病人数、需实施母婴阻断的人数，以确定所需药品和试剂的种类和数量，制订出本地区的年度药品和试剂分配使用计划，并逐级审核上报。市（地）卫生行政部门应在收到县（区）级药品使用计划后，7个工作日内完成审核，于次年1月15日前上报省级卫生行政部门。省（自治区、直辖市）年度药品和试剂使用计划经省级卫生行政部门审核后，应于次年1月底以前通知中国疾病预防控制中心。

第十条 中央给予补助的地区艾滋病抗病毒治疗药物及实施母婴阻断所需药物和试剂采取由卫生部和财政部组织统一招标、省级卫生和财政部门分散采购的运作方式进行采购。其他地区所需药物及试剂由省级卫生部门和财政部门组织采购。



第五章 监督与评估



第十一条 卫生部负责全国艾滋病及常见机会性感染免、减费抗病毒治疗工作的监督与评估工作，定期组织开展治疗效果评估、药品计划、采购、供应工作的监督检查，保证治疗的安全有效和药品的及时合理提供。

第十二条 中国疾病预防控制中心具体承办卫生部交办的日常监督与评估工作。

第十三条 省、市（地）、县各级政府、卫生行政部门定期对本辖区艾滋病抗病毒及常见机会性感染治疗工作进行督导。



第六章 附则



第十四条 各地应根据本办法制定具体实施细则。

第十五条 本办法由卫生部、财政部负责解释。

第十六条 本办法自下发之日起执行。





附表1. 艾滋病免费抗病毒治疗药品名录

药品名称 规格 剂型
核苷类逆转录酶抑制剂
齐多夫定 100mg 胶囊
　 300mg 片剂
　 　 　
司它夫定 15mg 胶囊
　 20mg 胶囊
　 　 　
去羟基苷 167mg 散剂
　 250mg 散剂
　 100mg 散剂
　 100mg 片剂
　 100mg 咀嚼片
　 25mg 咀嚼片
　 50mg 颗粒
　 　 　
拉米夫定 150mg 片剂
　 　 　
非核苷类逆转录酶抑制剂
奈维拉平 200mg 片剂
　 200mg 胶囊
　 　 　
蛋白酶抑制剂
茚地那韦 200mg 片剂
　 200mg 胶囊
　
本表所列的药品名录将根据有关情况由卫生部商财政部进行更新调整








附表2. 艾滋病常见机会性感染名称[参考]



类型
疾病名称

细菌性感染
细菌性肺炎

细菌性肠炎

败血症

皮肤损伤

细菌性脑膜炎

结核

非结核分支杆菌感染

病毒性感染
CMV视网膜炎

单纯疱疹病毒感染

带状疱疹病毒感染

寄生虫感染：
弓形体脑炎

隐孢子虫病

真菌感染：
卡氏肺囊虫肺炎（PCP）

口腔和食道念珠菌感染

隐球菌脑膜炎


　　内容提要: 解雇权与就业权存在着冲突，是劳动法面对的难题之一。法国劳动法就解雇权的规制，经历了从私法思维到社会法思维的转变。私法思维把劳动合同视为一般合同，把解雇权视为形成权，因而解雇权不受合同法以外的法律之限制。但是，社会法思维把解雇权社会化了，解雇权不再单单是私权。国家开始介入解雇权的行使，要求解雇必须实体上具有“真实且严肃的理由”。雇主还必须遵守严格的解雇程序。任何实体上或者程序上的违法将导致雇主面临经济上甚至刑事上的惩罚。而且，法国劳动法还设置了独立的劳动司法机构，这是规制解雇权的司法保障。


一、问题的提出：就业权与解雇权的冲突

法国劳动法的现代化，要追溯到阿拉德法令（Decret d’ Allarde），又称“1791年3月2日和17日法”。该项法律的贡献就在于废除了行会对职业的垄断，确立了职业自由。因为，倘若没有职业自由，就没有自由的劳动市场。在行会时代，企业主、商人和工人等都必须遵守各个行业行会的条件才能从事其职业。[1]然而，该法律打破了行会制度，其第7条确立了“所有人都能自由地从事他所喜好的任何交易或者任何职业，不管是艺术还是工艺”这一原则。该原则后来被法国最高行政法院所确认为“公民可以自由地实施所有不被议会的法律所限制的职业活动”。[2]并且时至现代，职业自由权也被法国宪法委员会赋予了宪法性价值。[3]

解雇权（droit de licencier）就是职业自由权的内容之一。解雇（licenciement）是雇主对劳动合同的单方解除，且不以雇员的个人同意为前提。法国1789年《人权宣言》第4条中规定了合同自由，这被宪法委员会解释为雇主经营自由权（liberte d’ entreprendre）的法律渊源，[4]即雇主有权选择自己的合作对象—雇员。

雇主此项权利—解雇权—的行使，越来越多地受到了国家法律（尤其是社会法、公法）的规制，而非停留在合同自由、合同相对性理论的阶段。因为解雇不仅仅关涉劳动合同本身的拘束力，而且还涉及劳动者的基本权利：就业权（droit Zt 1’ emploi）。众所周知，就业权已经被国际公约、[5]国际劳工组织公约、[6]欧盟法律[7]承认为基本权利之一。另外，在法国法中就业权也是一项宪法性权利，法国1946年宪法序言第5条中规定“任何人都有劳动的义务以及获得就业的权利”。

因此解雇就意味着对劳动者就业权的剥夺。解雇权和就业权存在着权利冲突。如何协调好这两种宪法性权利之间的关系，这是劳动法学的一个基本法律问题。我国劳动法也不例外，需要做到既保证雇主的解雇权，又保障劳动者的就业权。[8]问题是：如何在劳动立法及实践中协调这两个宪法性权利，避免雇主滥用解雇权？

解雇问题在我国也得到了法律的关注。[9]关于解雇问题，《劳动法》第25至39条进行了专门的规定，从专门立法的角度规定了雇主解雇权的界限。《劳动合同法》第39至50条也对该问题进行了较为详细的规定，进一步规范了雇主解雇权的行使。然而，就法律实施的效果来看，在现实中所发生的非法解雇、滥用解雇现象依然层出不穷。从法律的角度说，这和我国劳动法本身的立法以及司法实践存在的问题有关。从立法上说，我国两部基本的劳动法对雇主所强制的义务还不够具体，而在司法实践中由于判例制度本身的消极性而导致了劳动者就业权利得不到充分保护。

如何限定解雇权的行使？这首先涉及对解雇权的理解。在解雇权的问题上，法国劳动法的理论演变为我国劳动法的发展提供了很大的启示。在法国法中，雇主解雇权的定性已经从传统的私法领域逐渐进入了社会法的领域；解雇已经不单单是一般合同法的问题。解雇法（droit dulicenciement）作为劳动法中的一个单独部门已经自20世纪70年代起逐渐确立了。[10]

具体而言，法国劳动法对解雇权的定位经历了一个如下演变的过程。可以1945年作为第一个划分点。在此之前，解雇权主要是私法（民法）的角度被解释。依据合同自由理论，雇主有充分的自由解雇雇员，就等同于雇员可以自由地辞职；最高司法法院[11]的法官们严格依照民法中关于合同的理论来解释劳动合同，劳动合同就是当事人之间的法律，其效力优先于国家法律；“第二次世界大战”后，工人稀缺，法国工会力量空前强大，集体协议大量出现，政府开始介入解雇问题，并设置了行政审批程序；但法官们的判例风格仍没有明显转变。第二个划分点则是1973年《关于基于个人原因的解雇的法》的颁布。从此，解雇权问题已经基本脱离了纯粹私法的领域，解雇法作为劳动法内部的一个学科分支已经得到了学术界的肯定。解雇权开始受到了更多的社会法和公法的制约。

二、私法的时代：解雇权作为一项形成权

从纯粹私法的角度理解解雇，就会把劳动合同当作一般的合同。进而把解雇看成对一般合同的解除，解雇权则属于形成权。因为从纯粹民法的理论上说，解雇只是雇主对劳动合同的单方解除，不需要对方的同意。在这种思维下，劳动合同的缔约自由就和解约自由对称。因此劳动者的就业权就极大地受制于雇主的解雇权，就业权根本不可能完全实现。这就是法国劳动法自19世纪初到20世纪中叶的解雇理论。

（一）法律规定

法国大革命所塑造的自由法律体制，集中体现在1804年所颁布的《民法典》中。根据当时的民法规定，劳动关系属于“服务的租赁”(louage de services)。劳动合同是自由意志的达成，缔约双方都是平等、自由和理性的，他们可以自由地相互选择对方、确定合同期限、履行方式等。民法对缔约双方个人意志自由的唯一限制是：缔约方不得放弃其合同自由。当时的《民法典》第1780条规定，“雇员只能够承诺一个有限期限的服务”。《关于服务租赁的法律》也规定“缔约方只得约定一定期限的服务，服务的租赁可以随时由任何缔约方任意终止”。对于这样的一个规定，当时的学者做出了如下评论，“这个规则源于禁止终生雇佣原则。这和劳动合同所固有的服从关系是一致的。只有当这个服从关系不是无期限时，它才能维持人的尊严，它才不会蔓延。所以，必须使雇主可以随时开除一个无能力的或者多余的劳动力；也必须能够使雇员在自己感觉适当的时候恢复其自由。”[12]

在当时的民法观念中，劳动合同就是缔约双方之间的法律。“劳动合同就是雇主和雇员之间的个体劳动关系的规范性渊源，而且几乎是排他性的渊源；不论是涉及合同的缔结，还是合同的解除。”[13]解除合同的自由被认为源于合同的平等(egalite)、相对原则(reciproque)，其表现为：一方面，缔约双方可以自由地决定是否约定一个合同解除预告期限（un delai de preavis）;双方的权利义务完全对等。在合同规定了解除预告期限的场合，如果有一方（不管是雇主还是雇员）不遵守这个期限的话，那么另一方所支付数额是同样的。另一方面，任何一方解除合同原则上都不需要承担责任；不管解除造成多大的损失，都不产生赔偿的权利。

总之，劳动合同的问题完全是一个纯粹私法问题，一个合同法的问题。所有问题的解决都在平等、自由的合同基本原则下进行。因此，解雇是雇主源自合同的权利，解雇权是一项合同解除权。从性质上说，是形成权，是单方即可做出的权利。雇主有任意解除合同的权利，与之相对应，雇员也有任意辞职的权利。雇员在被解雇时唯一能够保护自己的手段，就是主张雇主滥用权利，前提是雇员能够找到雇主滥用权利的证据，即证明责任落在了雇员身上。

（二）法官立场

这个时期法官的立场也与此保持一致，有时甚至更为保守。最高司法法院的法官认为，劳动法就是劳动合同法；因此，法官认为只需要按照《民法典》第3篇中的关于合同的规定判决劳动争议案件即可。法官对解雇问题所持的私法思维主要体现在两个方面：

第一，意志自由至上。他们认为，劳动合同是当事人之间的法律，其效力优先于职业习惯、也高于国家强制性法律（宪法、行政法、刑法等）。雇主所制定的企业内部规章作为劳动合同的一部分，优先于行业性习惯。例如，在一个涉及协商解除劳动合同的案件中，最高司法法院法官认为，国家强制性法律违反了一般法（民法），且必须严格地解释，因此，应优先适用当时的《民法典》第2052条。[14]法官在解雇问题上的保守，甚至一直延续到20世纪50年代末期。在当时的一个案件中，尽管当时国家法律规定雇主在解雇时必须在解雇信中列明解雇理由，法官却仍旧认为雇主有解除合同的权利，不需要证明其行为的正当性。相反，他要求雇员承担举证责任，证明雇主行为的非法性。[15]又例如，在关于解雇职工代表的问题上，政府于1945年2月22日发布的《关于雇佣100人以上的企业机构中的企业委员会规定》以及国民议会于1946年4月16日制定的《关于确定企业职工代表的待遇的法律》均规定：“雇主在解雇职工代表前，必须先征求企业委员会（comite d’ entreprise）[16]的同意；如果企业委员会不同意的话，只有当劳动监察机关同意后，方可解雇。”最高司法法院对此作出了一个非常灵巧的解释：“这些立法文本仅仅是规制了涉及职工代表时雇主的单方解除权利。但是，根据劳动合同的双务性，劳动合同依旧适用一般法，也即《民法典》第1184条。”[17]可以看出，最高司法法院希望把劳动合同当作普通合同，这样的话，它就有管辖权（解释权）。

第二，法官是坚持把劳动合同视为单个的雇员和雇主之间的个体劳动关系，而不是集体劳动关系；所以，解雇就仅仅是个体劳动关系的解除。然而，法官们没有看到劳动关系的集体性的一面。例如，在20世纪50年代的三个涉及大规模解雇的案件中，最高司法法院认为，“雇主可以自主地依据单独的合同去选择裁掉哪些雇员。法律虽然规定了在裁员时要考虑家庭负担、工龄、职业本领，但这些法律规定只不过是起指导性作用，而且集体协议或者内部规章也没有详细规定，它们给雇主留下了完全的判断自由。”[18]

法官的保守作风，引来了学术界的不满，G. H. Camerlynck教授认为，“我们对如此固执的判决感到震撼，这简直是反潮流。法官对劳动法的条文断章取义，仅仅用民法来‘测试’法官自身的正统性。他们完全没有考虑到把单个劳动法条文放到整个劳动法中去。劳动法的条文整体上是不可分开的，它们相互补充、相互支撑，受到了社会精神的砥砺。”[19]

（三）对私法思维的反思

劳动争议案件中所充斥的私法思维导致劳动者遭遇了极大的不公平，因而引起学者们的反思。一方面，传统的私法思维把劳动合同假定为平等、自由、对等的主体所缔约的合同。这本身就值得质疑。传统理论所主张的合同当事人平等是基于经济能力平等的假设。而实际上，雇主和雇员在经济上并不平等。雇主以其财力、社会关系资源等优势，凌驾于雇员之上。雇员在经济上是相对弱势的。因此，解雇对于雇员而言，是生存手段的剥夺；而辞职对于雇主而言，其损失是微不足道的。另一方面，私法思维将企业视为雇主的私人财产，甚至将雇员也类似地视为企业的“财产”。[20]于是，雇主与生产资料（雇员）之间是所有关系（物权）。物权是绝对权，具有排他性。雇主因而对自己企业的管理也具有绝对的、至高无上的权利，不容许外界干涉，它有权自由地解除合同。法院的判决也承认“雇主是唯一的法官”。[21]正如Paul Durand教授所言，“民法的判决承认了雇主拥有极大的裁量自由，其仅仅受劳动合同本身的限制。本质上说，其背后的主导观念是：企业内部的管理不过是纯粹的经济性问题，因此属于雇主的绝对权限。”[22]在这种思维下，对雇主权利的限制，最多只能援引权利的滥用。因而，不难看出，私法思维的缺陷在于漠视雇主与雇员之间的事实不平等，反而导致了雇主权利（力）过分强大。“我们传统上把雇主的权利看成是财产权，因为他拥有企业的一切要素。这个解释根本不确切。财产权（物权）针对的是事物，它不能解释命令别人的权利。”[23]

总之，传统私法思维同时承认了绝对的缔约自由（招聘）和解约自由（解雇），把两者视为对称的自由。[24]然而，这种观念在20世纪50年代后期逐步被学术界、司法界所诟病。就缔约而言，它依旧是自由的；但是，解约自由从此就逐步地受到了来自集体协议、国家法律的规制了。

三、社会法的时代：对解雇权的规制

在当今的法国法中，劳动法属于社会法的范畴，而不是私法学科。[25]劳动法之所以被认为是社会法，是因为劳动法所调整的法律关系不仅限于单个雇主和单个雇员之间，而更表现为一种集体性的职业身份（statut professionnel）。企业的社会化导致劳动关系具有了社会性。劳动关系不仅仅体现为单个的劳动合同，而且还涉及劳动条件、劳动者代表制度、罢工权、劳动者福利制度、公平就业权（反对任何非法的歧视）等方面。工会组织在各个行业以及各个地区都建立了，集体协议制度在法国各个行业都得到了广泛的运用。这些因素导致解雇权的规范化。