论行政自由裁量权及其法律控制
(本文作者：丛彦国)
摘要
行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权力，其可以使行政主体审时度势、灵活机动地处理行政法律关系。可见，在现代行政法中，行政自由裁量权是必不可少的。但是，要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制。因此，行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的重要理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地、合理地运用行政自由裁量权具有重要的现实意义。
关键词
自由裁量权；行使规则；必要性；滥用；控制
行政自由裁量权无论是对于行政主体还是对于行政相对人而言，都如同一把双刃剑，行政自由裁量权是实现行政管理职能所必需的，但是，这种权力在行使过程中又可能对行政法治构成威胁。为实现依法行政，防止行政自由裁量权的滥用，必须对行政自由裁量权进行一定的控制。
一、行政自由裁量权的概念
要充分了解行政自由裁量权的概念，必须对行政自由裁量权作出全方位、多层次的分析，笔者从以下几个方面阐释此问题：
（一）行政自由裁量权的含义
各国学者对于行政自由裁量权有着不同的理解与阐释。现被大多学者接受的观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使职权的幅度，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则，结合具体情形自行判断并做出处理的权力，是行政主体的一种自行决定权，即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。
在行政法学中，自由裁量权的载体是自由裁量行政行为，其是相对于羁束性行政行为而言的，是市场经济发展的结果，也是民主法治的基本要求。在没有民主与法治的封建社会，人们缺少对于权利的基本认识，国家权力凌驾于公民权利之上，封建统治者中的权力与封建国家的权力几乎不受到任何约束。近代资产阶级在反对封建君主专制的斗争中，提出“天赋人权”和“有限政府”的口号，使国家权力与政府权力受到了一定的限制，使行政主体的权力范围局限于一些有限的领域。但是，由于社会政治、经济、文化等因素的发展，政府功能逐渐强化，其越来越多的干预社会生活，行政权力又出现了不断扩大的趋势。同时，法律的局限性与实证主义法学的缺陷，也要求行政主体在不违反法治的前提下，应该有行政自由裁量权与自由裁量行政行为的存在，以实现法律的精神与价值。
（二）行政自由裁量权的特征
行政自由裁量权具有多种特征，为了更好的了解行政自由裁量权的特征，笔者从以下三个方面来阐释：
1、行政自由裁量权来源于法律的授权
法律有着多种渊源，可以是宪法、法律、法规、规章，等等。法律对于行政主体的授权，可以表现为法律条文的直接规定，也可以表现为虽然法律条文没有直接的规定，但是，通过法律解释、法律推理等手段可以理解为授权的存在。
2、行政自由裁量权是一种弹性权力
行政自由裁量权存在一定的自由空间，法律授权行政主体在处理行政法律关系中作为行政行为或不作为行政行为，怎样作为行政行为或何时作为行政行为，等等。行政主体在依据其自由裁量权为行政行为时，行政主体有着自己的思考与选择空间。但是，行政主体的自由裁量权是相对的自由，其将受到多种法律原则、法律规则、法律制度等的控制与约束。
3、行政自由裁量权是一种特定化的权力
行政主体一般在具体行政行为中行使自由裁量权，因为行政法律关系的多元性与行政案件的复杂性，行政主体不可能针对所有的行政事务均采用相同的法律思维与行政行为手段，因此，针对不同的行政案件，行政主体自由裁量权的内容是大不相同的。
（三）我国法律制度中的行政自由裁量权
行政自由裁量权是行政法与行政法学发展的必然，随着我国市场经济的发展与民主法治的健全，行政自由裁量权作为行政主体的一种合理权力，有其存在的空间。在我国现行法律制度中，行政自由裁量权主要体现在以下几个方面：
第一，根据法律的授权，行政主体可以选择作为或不作为行政行为。例如，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政主体在符合法律规定的前提下可以对是否将证据先行登记保存做出选择。
第二，根据法律的授权，行政主体可以在法律列举的范围内，选择具体的行政行为模式。例如，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对于违反治安管理处罚法的行为人，行政主体可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证，对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。
第三，根据法律的授权，行政主体可以在一定幅度与范围内为一定行政行为。例如，《中华人民共和国证券法》第二百零三条规定，违反证券法的规定，操纵证券市场的，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。
第四，根据法律的授权，行政主体可以自由为行政行为的其他情形。例如，法律对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定，而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念，由执法主体理解与适用。例如，《中华人民共和国农产品质量安全法》规定，农产品质量安全检测机构伪造检测结果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，撤销其检测资格；造成损害的，依法承担赔偿责任。
二、行使行政自由裁量权应遵循的基本规则
国家税务总局关于加强出口货物退（免）税评估工作的通知
国家税务总局
国家税务总局关于加强出口货物退（免）税评估工作的通知
国税发〔2007〕4号
各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局：
为进一步强化出口退税管理，防范和打击骗取出口退税违法行为，切实做好出口货物退（免）税评估（以下简称退税评估）工作，现将有关事项通知如下：
一、退税评估是出口退税日常管理工作的重要组成部分，各地要充分认识加强退税评估工作的重要性和必要性，切实加强对退税评估工作的组织领导，在总结以往工作经验的基础上，结合本地实际制定具体的实施方案，把开展退税评估工作与加强纳税评估管理、落实税收管理员制度有机结合起来。
二、退税评估是指税务机关按照《国家税务总局纳税评估管理办法（试行）》（国税发〔2005〕43号）文件要求，对出口企业一定时期内的出口货物退（免）税情况进行系统的分析、评价，并据此作出定性、定量判断和采取进一步管理措施的行为。
三、退税评估由税务机关内设的出口退税管理部门或从事出口退税管理工作的人员负责，可以在办理出口货物退（免）税的事前、事中、事后进行。各地要结合本地实际设立专门的退税评估岗位，合理配备人员。出口退税管理部门要与其他管理部门密切配合，分工负责，共同做好退税评估工作。
四、各地应充分利用现有的出口退税信息、数据，建立退税评估数据库。数据库内容应涵盖出口企业的各项评估指标、预警值、历次评估结果等详细资料，并纳入“一户式”信息管理系统，实现信息共享。
退税评估指标可分为外贸企业退税评估指标和生产企业“免、抵、退”税评估指标两部分，主要涉及出口增长评估、出口价格评估、国内货物流向评估、报关口岸评估、进料加工手册核销评估、应退税额比重评估等方面。具体评估指标及评估方法见附件，各地可参考使用。
各地可以根据情况变化设定本地退税评估指标的预警值，并可根据工作需要增设其他退税评估指标。
五、退税评估工作的内容主要包括：设立评估指标及其预警值；确定评估对象；对评估对象进行案头评估分析；根据评估分析结果做出定性定量的判断，或对评估分析结果采取约谈、发函、实地调查等方式进行核实，进而做出定性定量的判断；根据判断结果采取相应措施进行评估处理；向有关部门提出管理建议；为税收宏观分析和行业税负监控提供基础信息等。
六、在退税评估中发现的异常问题，按以下原则处理：
（一）对评估中发现的异常问题，经发函、约谈、实地调查等程序认定事实清楚，不具有涉嫌骗税、偷税及其他需移交稽查部门查处情形的，可提请并督促出口企业自行改正；应给予行政处罚的，按规定程序和权限实施行政处罚。
（二）对评估中发现的异常问题不能认定清楚，或出口企业拒绝自行改正，或发现出口企业有涉嫌骗税、偷税及其他需移交稽查部门查处情形的，未办理退（免）税的应暂停办理，已办理的要按照征管法的有关规定责成出口企业提供担保或者采取税收保全措施，并要按有关规定移交税务稽查部门查处。对出口退税管理部门移交稽查部门查处的案件，稽查部门要按有关规定将处理结果及时向退税部门反馈。
附件：1.外贸企业退税评估指标
2.生产企业“免、抵、退”税评估指标
国家税务总局
二○○七年一月二十日
附件1:
外贸企业退税评估指标
一、出口价格评估
（一）目的：本项评估旨在通过对外贸企业某一商品进货、出口价格与同期本地区同类商品的进货、出口价格的比较，以及对商品的换汇成本、进销价格差异异常情况的分析，对企业进货数量、出口价格的真实性进行评估。
（二）评估指标：1.出口单价差异率；2.进货单价差异率；3.进销差价差异率；4.进销单价差异变动系数；5.换汇成本差异率。
（三）数据来源：在进行上述评估之前，税务机关应按年度建立本地区外贸出口商品综合信息库，汇总本地区外贸企业当年出口商品的主要涉税指标，作为评估本地区单个企业、单个出口商品的基本参数。
（四）评估方法：
1.出口单价差异率
出口单价差异率=〔某一商品代码的出口单价-同期本地区（或本企业）该商品代码出口平均单价〕/同期本地区（或本企业）该商品代码出口平均单价×100%
该指标考察企业某商品的出口价格与本地区、本企业该商品平均出口价格的差异情况。如出口单价差异率超过预警指标值上限或下限，都属于异常情况，需具体分析是否存在企业并单出口或将赔款直接在出口中扣减、供货企业通过抬高或压低供货价格虚抵或偷税、申报数据录入错误等原因。
2.进货单价差异率
进货单价差异率=〔某一商品代码的进货单价-同期本地区（或本企业）该商品代码进货平均单价〕/同期本地区（或本企业）该商品代码进货平均单价×100%
如进货单价差异率超过预警指标值上限或下限，都属于异常情况，需具体分析是否存在供货企业通过虚增进项抬高供货价格或配单错误等原因。
3.进销价格差异率
进销价格差异率=（某一商品代码出口人民币单价-对应进货单价）/对应进货单价×100%
如进销价格差异率超过预警指标值上限或低于预警指标值下限，则要分析是否存在出口商品属于紧俏或滞销商品、配单错误等原因。
4.进销单价差异变动系数
进销单价差异变动系数=出口单价差异率/进货单价差异率—1
本项评估实质是对上述“出口单价差异率”、“进货单价差异率”两项指标的综合分析。
一般情况下，进销单价差异变动系数越接近于零，说明出口单价与进货单价的差异偏离越小，二者成同方向运动，疑点越小。
如果进销单价差异变动系数大于设定的预警指标值上限，则说明二者成同方向运动，只是前者比后者变动幅度大，此时要考虑供货企业有无通过虚增进项抬高供货价格，骗取抵扣的问题；如果进销单价差异变动系数小于设定的预警指标值下限，则说明二者成反方向运动，但不能确定前者是否比后者变动幅度大，此时可分析是否为紧俏或滞销商品、进项是否存在虚假等。
5.换汇成本差异率
换汇成本差异率=（某一商品代码进货换汇成本-对应商品代码本地区同期平均换汇成本）/对应商品代码本地区同期平均换汇成本×100%
如换汇成本差异率高于设定预警指标值上限，则可能企业经营亏损，可以分析企业有无虚报进项、有否配单错误问题等；如换汇成本差异率低于设定预警指标值下限，则可能存在企业偷税行为，也可分析企业是否配单错误等。
二、出口增长评估
（一）目的：本项评估旨在通过对单个外贸企业某一商品不同年度或同一年度不同时期的增长异常情况的分析，对单个企业的某一出口商品的出口异常增长的情况进行评估。
（二）评估指标：出口增长率
出口增长率=出口货物报关单信息中本期某一商品代码美元出口额/出口货物报关单信息中基期同一商品代码美元出口额×100%
公式中的基期可以选择上年同期，也可选择本年上一时间段，时间段可以为一年、半年、季度、或月，但必须保证基期和本期同一口径。（下同）
（三）评估方法：
本项评估指标可以通过数据查询来组织、提取数据，由评估人员按照工作需要选择评估企业代码和本期。
如出口增长率超过预警指标值，则可能存在虚假出口、套汇、买单经营或发生借权、挂靠经营等问题。
三、货物国内流向评估
（一）目的：
本项评估旨在通过对同一笔出口业务所涉及的供货企业所在地和报关出口口岸所在地两者之间的地理位置关系进行合理性分析，对货物国内流向异常的出口业务进行真实性评估。
（二）评估方法：
本项评估通过对进货货源地和出口口岸所在地区域代码的比对来获取异常信息，并在此基础上对企业的进货出口情况进行综合调查、分析。如，某外贸企业在本地购进出口货物而本地有海关可以办理通关手续，但该外贸企业却从异地报关且该海关与其外商所在国别的运输路径属于绕道等。
存在货物流向异常情况的，则可能存在虚假报关、虚假进货、买单业务或其他“四自三不见”业务等问题。
四、报关口岸评估
（一）目的：
本项评估旨在通过对同一企业不同时期报关口岸异常变动情况的分析，对企业报关出口的真实性进行评估。
（二）评估指标：同口岸出口增长率
同口岸出口增长率=（单个企业出口货物报关单信息中单个口岸本期美元出口额—同一企业出口货物报关单信息中同一口岸基期美元出口额）/同一企业出口货物报关单信息中同一口岸基期美元出口额×100%
（三）评估方法：
本项评估指标可以通过数据查询来组织、提取数据，由评估人员按照工作需要选择评估企业代码和本期。
如出口增长率超过设定预警指标值，则可能存在虚假报关、“四自三不见”业务或其他“买单”业务。
五、出口未申报退税评估
（一）目的：出口未申报退税评估是通过对外贸企业超过规定期限仍未申报退税的出口货物进行监控，作为调查核实及补征税款的依据。
（二）数据来源：由于出口货物报关单001信息是由企业提交的，不能完整反映企业出口情况，所以应使用出口货物报关单003信息或海关统计数据作为取数来源。
（三）评估方法：由系统或人工筛选出用户设定的全部或特定出口企业在特定时间段内出口的货物，至评估当日仍未申报退税且已超过退税申报期限的出口信息，作为调查核实及补征税款的依据。
附件2
生产企业“免、抵、退”税评估指标
一、出口离岸价格评估
（一）目的：本项评估旨在通过对生产企业某一商品出口离岸价格与同期本地区同类商品的出口离岸价格的比较，以及对商品的换汇成本异常情况的分析，对企业出口离岸价格的真实性进行评估。
（二）评估指标：出口离岸单价差异率
（三）数据来源：在进行上述评估之前，税务机关应按年度建立本地区生产企业出口商品综合信息库，汇总本地区生产企业当年出口商品的主要涉税指标。
（四）评估方法：
出口离岸单价差异率=〔某一商品代码的出口离岸单价-同期本地区（或本企业）该商品代码出口离岸平均单价〕/同期本地区（或本企业）该商品代码出口离岸平均单价×100%
该指标考察企业某商品的出口离岸价格与本地区、本企业该商品平均出口离岸价格的差异情况。如出口离岸单价差异率超过预警指标值上限或下限，都属于异常情况，需具体分析是否存在生产企业通过抬高或压低出口货物价格骗取我国出口退(免)税或偷逃进口国关税、企业并单出口或将赔款直接在出口中扣减、申报数据录入错误等原因。
二、出口增长评估
（一）目的：通过此指标的评估，分析企业的出口增长是否异常，有否虚报出口的现象。
（二）评估指标：出口增长率；出口结构变动指标；出口贸易方式指标
（三）评估方法：
1.出口增长率指标
（1）数据来源：根据出口货物报关单信息，将当年和上年度（以前年度）所属月份、企业的出口金额（美元离岸价）提取出来并按月进行汇总。
（2）指标关系：根据所取得的数据得出当年和以前年度的各个月份的出口额合计数，将当月出口额与上月出口额、与历史同期进行比较，分别计算出企业出口额的当月出口比上月、比上年同期的增长情况，以及当年累计比上年同期累计的增长情况。
（3）指标分析：根据月增长率和年度之间的同期增长率，分析企业的出口增长情况，对增长较高的企业，进行核查，确定企业的出口增长是否正常，是否有与其出口量相应的生产能力。
2.出口商品结构变动指标
（1）数据来源：根据出口货物报关单信息和出口商品代码，提取本期（当年）和以前年度（上年）不同商品代码的出口金额。
（2）指标关系：将本期（当年）和以前年度（上年）不同出口商品代码的出口金额进行金额汇总并计算出不同出口商品占总出口额的比重，以及本期不同商品代码的出口额与上年度（以前年度）同期进行比较。
（3）指标分析：通过企业出口不同商品的变动情况，可以分析企业生产和出口商品的结构变化情况，尤其对新出口的商品占总出口的比重，以及新出口商品与原出口商品的不同之处，分析企业生产工艺是否有变化，是否有外购商品出口。
3.出口商品贸易性质变动指标
（1）数据来源：在出口货物报关单信息，按照贸易性质提取本期（当年）和以前年度（上年）不同贸易性质的出口金额。
（2）指标关系：将本期（当年）和以前年度（上年）不同贸易性质的出口金额进行金额汇总并计算出不同贸易性质出口额占总出口额的比重，以及本期不同贸易性质的出口额与上年度（以前年度）同期进行比较。
（3）指标分析：通过企业不同贸易性质出口金额的变动情况，分析其原因，尤其是变动比较大的。
三、报关口岸评估
（一）目的：通过企业出口货物报关口岸所处的位置，分析其出口货物生产加工地点是否正常，报关出口是否正常，是否有非自产产品出口和虚假报关出口。
（二）评估指标：报关口岸指标
（三）评估指标来源：根据出口货物报关单信息和出口海关的关别码，提取本期（当年）和以前年度（上年）不同海关的出口金额。
（四）评估方法：将本期（当年）和以前年度（上年）不同海关出口金额进行金额汇总，计算出各海关出口额占总出口额的比重，并将本期各海关的出口额与上年度（以前年度）同期进行比较。分析企业通过不同海关出口金额的变动原因，尤其是舍近求远到离本地区（生产加工点）较远的海关报关出口的原因，分析其出口商品的生产加工情况和报关情况是否正常。
四、进料加工手册核销评估
（一）目的：该指标通过对进料加工手册核销情况的分析，找出可能存在的错误。
（二）评估指标：
手册分配率差异=本手册实际分配率-已核销手册平均实际分配率
（三）评估方法：
实际分配率小于0或者大于100%的原因：第一，进口料件申报不全；第二，申报补税边角余料过大；第三，结转至其他手册的金额过大；第四、出口货物价格持续下跌；第五，其他。
手册分配率差异负偏差大的原因：第一，进口料件申报过小或不全；第二，补税边角余料过大；第三，结转至其他手册的料件金额过大；第四，出口货物价格上涨；第五，结转至其他手册的成品金额偏大；第六、残次品金额偏大；第七，企业有意高估计划分配率；第八，其他。
手册分配率差异正偏差大的原因：第一、进口料件申报过大；第二，补税边角余料过小或者申报不全；第三、结转至其他手册的料件金额过小；第四，出口货物价格持续下跌；第五，有本手册出口未申报退（免）税的情形；第六，其他。
进料加工手册逾期的原因可能是：第一，取得手册延期证明；第二，拖延手册税务核销的时间。
五、应退税额比重评估
（一）目的：该指标旨在通过应退税款在免抵退税中的比重计算，找出退税比重较高的企业，分析原因。
（二）评估指标：
应退税额比例=应退税额/实际免抵退税额×100%
（三）评估方法：
应退税额比例连续过高可能存在以下原因：第一，评估期前和期内集中进货导致进项税额较大；第二，评估期前和期内取得虚开进货增值税专用发票导致进项税额虚大；第三，评估期内出口未申报退税导致免抵退税额偏小；第四，评估期内出口的计划分配率偏高导致免抵退税额偏小；第五，其他。
