在物权未确定情形之下“先刑后民”政策弊端的思考
长期以来在刑事和民事交叉的案件处理过程中“先刑后民”一直被执法机关和法学研究界奉为是一项解决刑民冲突问题的“基本原则”。然而，随着社会发展特别是在虚拟网络，社会主义市场经济迅猛发展的情况下，新形势新问题层出不穷，网络游戏中的虚拟物品及虚拟货币、财产，网络聊天工具的帐号，边境贸易的自发形成的煤炭交易中存在的“船头薄”交易等新的具有物权属性的物权形式在刑事犯罪和进行民事诉讼发生冲突的时候传统的“先刑后民”的模式给法院的审判工作带来很大的麻烦，不少法学专家提出:"先刑后民"从来就不是一项法制的基本原则,也不应当被作为一项法制基本原则。
案例一：利用职务之便非法倒卖短位QQ号码
南方日报新闻：QQ“靓号”是否属于刑法意义上的财产？利用职权非法获取QQ靓号进行倒卖获利40万元，是否构成职务侵占罪？据调查，犯罪嫌疑人张某于2008年9月入职腾讯公司，期间在公司即通应用部工作，负责开发、维护运营系统。2011年5月，张某利用职务之便，非法获取59995这一QQ靓号及密码，并通过犯罪嫌疑人闫某以3万元的价格在网上售卖。2011年10月至2012年3月，张某又非法获取86个QQ靓号出售给闫某，前后共获利40万元，闫某也获利约10万元。
南山检察院介绍，本案的焦点问题在于QQ靓号甚至QQ号码是否属于刑法意义上的财产？张某的行为是否构成职务侵占罪？据承办案件的检察官介绍，从司法实践来看，QQ号码是否具有刑法意义上的财产属性，现行立法没有明确，目前争议较大。但不可否认的是，张某未经授权批准擅自窃取QQ靓号，违背了职业操守，破坏了腾讯公司对QQ通讯系统的规范化管理，造成了腾讯公司网络虚拟财产资源的流失，具有一定的社会危害性。另外，张某利用职务便利，在QQ管理系统中非法控制号码管理服务器前台生成靓号的行为，仍有可能构成危害计算机信息系统安全犯罪。
在这个案例中，短位的QQ号码也就是俗称的QQ“靓号”显然不是我们物权法中所称的物，物权法第二条对物的定义是：“ 本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 ”物权法第四条又规定“物权的种类和内容，由法律规定。”从物权法的规定来看，QQ号码显然不是物权法上所称的物。
既然QQ号码不是物，那刑法上对物是如何规定的呢？刑法第二百六十四条规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；”“财物”定义的是：财物是反映一个单位进行或维持经营管理活动的具有实物形态和非实物形态的经济资源。很显然，刑法中对“物”作出了一个扩大的解释，即包括实体物，也包括非实物形态的无体物，其实无体物还是很多的，比如直接具有经济效益的：电力，具有资源性使用价值的手机电磁频谱等；QQ号则是典型的具备使用价值和价值属性的网络符号，而虚拟网络游戏中的游戏物品比如：传奇游戏中的屠龙刀，WOW游戏中的凤凰坐骑等，由于其稀有性而具有价值；在网络游戏中还存在另一种符号性的价值，比如服务器首杀的称号成就奖励等，这种荣誉性的称号在游戏生活中同样被货币化，但是上述具备财产性或是可以货币化的游戏符号或是虚拟财产能不能成为刑事犯罪的客体呢？
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚！这是刑法的基本原则，从司法实践来看，QQ号码虽然具有刑法意义上的财产属性，但现行立法并没有明确具有财产性的虚拟财产、网络符号代码的受刑法保护性，因此，将盗窃QQ号码作为盗窃罪来定罪量刑显然不当，违反了刑法的基本原则。在前面的案例当中，检方最终也以危害计算机安全罪求刑定罪，这实在是一种无奈的选择。
在刑法无奈的退出的同时，我们在民法的角度来看，短位的QQ号这种具有财产性的网络符号代码其实是具备完全的财产性质的特殊物。首先，它具有物的第一属性，即可实现性，只要有计算机互联网，通过腾迅的软件就可以登录并使用，因此，QQ号是一种客观的现实存在；其次，它可以实现物权的使用、收益、处分的权利，因为QQ号可以转卖第三人所以它可以处分，QQ号通过转卖可以获得钱财，因此可以获得收益；QQ号可以使用，可以通过商用也可以个人使用，短位的QQ号其便利性和易记忆性可以无形中增加其关注值和使用效果，其使用价值无容置疑，而手机靓号的情况也基本一致，其使用价值和价值是当然存在并且可以货币实物化的。
综上所述，对于这么一种明显具有使用价值和价值的具有物权性的物权符号为什么不可以通过民法来进行规范呢？再说了，QQ号码交易的是大量的现实存在，而类似的手机号码手机特殊靓号的交易也是现实的大量存在，民法的介入也是社会发展的客观需要，我们没有理由拒绝也不能拒绝。传统的“先刑后民”的刑民冲突审判思维则限制了民法的发展，如果民法先行对QQ号码和手机靓号或是其他财产性的网络符号进行规范，那么刑事审判就会更加简单，刑法上的定罪量刑就理所应当，既然民法上已经确认了这些东西的财产性和物权性，在刑法的上的处置当然的应当适用盗窃罪定罪量刑。
因此我们得出第一个结论：在新领域特别是虚拟网络领域，“先刑后民”政策并不利于解决新形势下的刑事犯罪定罪量刑工作。
案例二：边境煤的现货买卖中“船头薄”的交易与海运提单
简要案情：简某向防城港市融X公司购进两船越南产煤炭5000余吨总计价值250万元，简某在向融X公司支付50万元现金之后谎称正在银行转帐要求融X公司先行将煤炭的“船头薄”交易给其手下，该公司办事人员信以为真便将“船头薄”交给了简某的手下，简某的手下拿到“船头薄”后便消失而简某也没有向融X公司转帐剩余的200万元货款，之后融X向警方报案简某也被抓获，但简某已经把“船头薄”以230万元的价格卖给了第三方，第三方在拿到“船头薄”后报关并拿到提货证明，试图提取煤炭但被越南船方拒绝装载。
在这个刑事案件中由于边境贸易中的一个特殊物品“船头薄”的存在让检察院陷入了困境，犯罪嫌疑人构成诈骗行为是显而易见的，但问题是，犯罪嫌疑人取得融X公司的“船头薄”之后虽然融X公司的煤炭没有完成实际的物权转移，本案的实际受害是谁？融X公司被骗走“船头薄”是不是等于被骗取了货物？向简某购买“船头薄”的第三人是不是民法中所称的善意第三人？能不能取得煤炭的物权？简某的诈骗行为是诈财行为还是诈货行为？
在这里我们首先来解释一下什么是煤炭交易中“船头薄”。事实上，边境煤炭交易中所称的“船头薄”其实是煤炭的身份证，也就是煤的出生证明，“船头薄”的第一页是船号、所属国；第二页是船长、船员；第三页是船上所装载的货物、煤产自什么地方、吨位、品名、煤炭的关键性数值（全水，分析水，热值，含硫量，灰分，挥发份，固定碳，粘结性），其中经历了那些报关检验手续等。在煤炭的现货贸易中这些手续是相当重要的，没有这些资料的煤是无法在现货市场上完成交易，以致于“船头薄”在长期的煤炭交易中形成了以“船头薄”作为提货凭证的交易习惯，其物权性直接等同于提单。提单直接代表所载货物的所有权，是一种具有物权特性的货物权利凭证，其物权效力得到世界范围内的认可，也得到法律的直接确认，而在中国东兴、防城港地区存在的煤炭交易中的“船头薄”交易是一种自发的、约定俗成的物权交易形式，其存在可以肯定得到了海运提单交易的启发，但其法律属性却从未被法律认可，也从未被司法判例或是司法解释所确认，其交易形式大量存在，并成为防城港地区水运形式下煤炭边境现货交易的主要形式。
在这个案件当中同样的存在“先刑后民”这种原则的困惑，倒过来说，如果这个案件先审民事部分，在民事判决中先行确认“船头薄”的物权属性，那么刑事审判就会变得非常简单；相反，如果先审刑事部分，在刑事审判中就会直接面对“船头薄”是不是物、拿到“船头薄”是不是就等于取得货物物权这个问题的拷问。
显然“船头薄”的物权属性是现实存在的，在防城港地区买家只要凭手上的“船头薄”就可以直接到码头提货，不会有任何的障碍，相反的，如果你想卖煤同样只需要双方交易手上的“船头薄”就可以了，只要你交出“船头薄”，就不需要再行使对码头存货的放货指令，船方也会无条件服从手上持有“船头薄”的货方的各种发货指令。但是从法律层面上来讲，从物权法的角度来说，拿到“船头薄”是不是就等同于拿到货权了呢？在民法及其司法解释中是没有“船头薄”这三个字的，甚至在百度中和词典中没有对“船头薄”的释义，更加没有任何的相关判例可以支撑这个想法，“船头薄”交易只是近年来在边境海运煤炭交易中形成的特殊交易形式。但单纯的把“船头薄”当作普通的煤炭的出生证明和出关证明似乎又无法逃避“船头薄”在整个刑事犯罪中最重要的物品和最重要的财产属性，因为在案件中下家出资购买的对象直接就是“船头薄”，并且没有一家在取得“船头薄”后去码头实地检验煤炭存在的真实性或是完成对码头中煤炭交易的放货指令，同样也没有上下家去码头或是船方交接“船头薄”上记载的煤炭的货物转移指令，“船头薄”的重要性与财产性不容回避。
我们再回顾一下历史，海运提单的物权性的来历和现在“船头薄”的发展难道不是一样吗？历史总是在适当的时候会重演，任何交易习惯的发生总是有其合理性与现实需要，海运提单的产生是这样，“船头薄”交易的产生也是这样，民法的立法不能逃避现实把自己当作把头埋进沙子的驼鸟，虽然法律有滞后性，但民法要服务和主动适应社会发展的需要，为经济社会发展提供帮助。
在这里我们得出第二个结论：在边境贸易和新形势下特殊的边贸形式案件中，“先刑后民”的刑民冲突解决政策同样不适应形势的要求，“先刑后民”的刑事政策曾经起过一定的积极作用，但是任何政策或是原则都可以有例外，也应当适应形势发展的需要适时而化，特别在我国经济社会快速发展期间适时对“先刑后民”的刑民冲突政策做出例外性规定是很有必要的。
引文：
“先刑后民” 原则的思考 重庆社科文汇2011年第1期
“先刑后民”原则将面临重大挑战 黎伟华 呼满红
物权概念二要旨:对物支配与效力排他——评物权法草案关于物权定义的规定及相关制度设计 刘保玉
试论物权法基本原则的确定——兼评《物权法(草案)》的相关规定 侯国跃
抚顺市矿山地质环境保护条例
辽宁省抚顺市人大常委会
抚顺市矿山地质环境保护条例
（2008年12月19日抚顺市第十四届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 2009年1月9日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议批准）
目 录
第一章 总则
第二章 调查评价与规划
第三章 保护与治理
第四章 监督管理
第五章 法律责任
第六章 附则
第一章总则
第一条 为保护和改善矿山地质环境，防治地质灾害，保护公共财产和公民生命财产安全，促进经济和社会可持续发展，根据有关法律法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于在本市行政区域内从事矿产资源开发利用、工程建设等影响矿山地质环境的活动。
第三条 矿山地质环境保护坚持积极保护、合理开发，预防为主、防治结合，谁开发谁保护、谁破坏谁治理、边开发边治理的原则。
第四条 市国土资源行政主管部门负责全市矿山地质环境保护的监督管理。
县国土资源行政主管部门负责本行政区域内矿山地质环境保护的监督管理。
市、县、区人民政府有关部门按照各自的职责依法做好矿山地质环境保护的有关工作。
第五条 任何单位和个人都有权对破坏矿山地质环境的行为进行检举和控告。
在矿山地质环境保护工作中做出突出贡献的单位和个人，由市、县人民政府给予奖励。
第二章调查评价与规划
第六条 市、县国土资源行政主管部门应当定期组织开展矿山地质环境调查评价工作，矿山地质环境调查评价应当包括下列主要内容：
（一）矿山的基本情况；
（二）矿山地质环境背景；
（三）矿山开发引起的地质灾害及矿山地质环境问题；
（四）矿山生态环境修复与治理措施及效果；
（五）矿业活动对地质环境所产生的影响及其程度；
（六）矿山地质环境保护与生态恢复治理区划及工程部署建议。
第七条 市、县国土资源行政主管部门负责编制本行政区域內矿山地质环境保护与治理规划，并纳入本地区国民经济和社会发展规划，报本级人民政府批准实施，县级矿山地质环境保护与治理规划同时报市国土资源行政主管部门备案。
经过批准的规划不得擅自修改，确需修改的，应当报本级人民政府批准。
第八条 矿山地质环境保护与治理规划应当包括下列内容：
（一）矿山地质环境现状及发展趋势；
（二）矿山地质环境保护与治理的原则、目标与主要任务；
（三）矿山地质环境保护与治理规划分区；
（四）矿山地质环境治理的重点工程；
（五）规划实施的保障措施。
第三章保护与治理
第九条 在本市行政区域内从事矿产资源开采的，应当依法办理登记手续，取得采矿许可证，并委托具有相应资质的单位编制矿山地质环境保护与综合治理方案，按照采矿许可证的审批权限，报国土资源行政主管部门审查备案。
采矿权人变更矿区范围、开采方式的，应当重新编制矿山地质环境保护与综合治理方案，报国土资源行政主管部门审查备案。
第十条 矿山地质环境保护与综合治理方案应当包括下列内容：
（一）矿山的基本情况；
（二）矿山地质环境影响评估；
（三）矿山地质环境保护与治理目标；
（四）治理措施与进度安排；
（五）安全保障及突发事件应对措施；
（六）矿山地质环境保护与治理损益分析。
第十一条 采矿权人在城市规划区内井工开采煤炭资源的，应当遵守城市总体规划，不得超越采煤沉陷影响地面界线。
第十二条 从事矿产资源开发需要配套建设地质环境保护工程的，配套工程的设计、施工和验收应当与主体工程的设计、施工和验收同时进行。
第十三条 探矿权人在勘查作业后，应当及时清理现场，对遗留的探槽、井孔、坑巷或者形成的危岩、危坡等，应当采取治理措施，消除安全隐患。
第十四条 采矿权人在矿山生产过程中或者在停办和关闭矿山前，应当根据矿山地质环境保护与综合治理方案，履行下列矿山地质环境治理和恢复义务：
（一）整修被损坏的道路、建筑、地面设施，达到安全、可利用的状态；
（二）整治被破坏的土地，达到种植、养殖或者其他可供利用的状态；
（三）整修露天采矿场的边坡、断面并恢复植被，消除安全隐患，达到与周围环境相协调；
（四）采取有效技术措施，使地下井巷、采空区达到安全状态；
（五）依法处理矿山开采废弃物；
（六）解决因采矿导致的地下水水位下降所造成的群众饮水问题；
（七）法律、法规规定的其他矿山地质环境治理和恢复义务。
第十五条 因矿产资源勘查、开采、加工矿产品和工程建设等活动造成地质环境破坏或者引发地质灾害的，行为人为治理责任人，给他人造成损害的，应当赔偿损失。
对不属于采矿权人职责或者责任人已经灭失的已被破坏的矿山地质环境，市、县人民政府应当采取措施，积极予以治理。
第十六条 矿山地质环境治理和恢复实行保证金制度。采矿权人为履行矿山地质环境恢复治理义务，应当向国土资源行政主管部门交存保证金。
保证金本金及利息属采矿权人所有。采矿权人在规定时间内履行矿山地质环境恢复治理义务，经验收合格后，保证金本金及利息返还采矿权人。
保证金的交存及管理使用办法按照相关规定执行。
第四章监督管理
第十七条 市、县国土资源行政主管部门有权对采矿权人矿山地质环境保护与治理义务履行情况进行监督检查，及时制止违法行为。采矿权人应当如实反映情况，并提供相关资料。
采矿权人应当按规定执行矿山地质环境年度报告制度。
第十八条 市、县国土资源行政主管部门负责组织本行政区域内矿山地质环境监测，完善矿山地质环境监测网络。
采矿权人应当按照有关技术要求对矿山地质环境进行动态监测，定期向市、县国土资源行政主管部门报送监测资料。
第十九条 市地震行政主管部门负责组织本行政区域内矿震的监测、防治工作，指导监督采矿权人开展矿震监测和实施减震措施。
采矿权人应当对矿震进行监测，定期向市地震、市国土资源行政主管部门报送监测资料，采取措施降低矿震的强度和频率，防止破坏性矿震的发生，确保地面建筑物、构筑物安全。
第五章法律责任
第二十条 违反本条例第九条规定，未取得采矿许可证，擅自进行矿产资源开采的，由市、县国土资源行政主管部门依法给予处罚；造成地质环境破坏的，由市、县国土资源行政主管部门责令其限期治理，逾期不治理或者治理达不到要求的，由市、县国土资源行政主管部门组织治理，费用由责任人承担，可以并处5万元以上10万元以下的罚款。
第二十一条 违反本条例第十三条规定，探矿权人在勘查作业后，未及时清理现场，对遗留的探槽、井孔、坑巷或者形成的危岩、危坡等，未采取治理措施，消除安全隐患，造成地质环境破坏的，由市、县国土资源行政主管部门责令限期治理；逾期不治理或者治理达不到要求的，由市、县国土资源行政主管部门组织治理，费用由探矿权人承担，可以并处5000元以上5万元以下的罚款；情节严重的，建议原发证机关依法吊销勘查许可证。
第二十二条 违反本条例第十四条规定，采矿权人未依法履行矿山地质环境治理和恢复义务的，由市、县国土资源行政主管部门责令限期治理；逾期不治理的，由市、县国土资源行政主管部门组织治理，费用由责任人承担，可以并处5000元以上5万元以下的罚款；情节严重的，依法吊销采矿许可证或者建议原发证机关依法吊销采矿许可证。
第二十三条 违反本条例第十七条规定，拒绝监督检查、弄虚作假、未按规定报告有关情况或者拒不提供相关资料的，由市、县国土资源行政主管部门责令停止违法行为，予以警告，可以并处5万元以下的罚款；情节严重的，依法吊销采矿许可证或者建议原发证机关依法吊销采矿许可证。
第二十四条 违反本条例第十九条规定，未采取矿震防治措施给他人生产、生活带来危害的，由市地震行政主管部门责令限期改正；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
第二十五条 矿山地质环境保护监督管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊造成严重后果的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章附则
第二十六条 本条例所称矿山地质环境，是指因矿产资源勘查、开采等活动影响到的岩石圈表层系统，主要由岩土体、地下水等基本要素组成。
第二十七条 本条例自2009年5月1日起施行。
