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省人民政府办公厅关于印发贵州省国家助学贷款工作实施细则(试行)和贵州省生源地国家助学贷款实施办法(试行)的通知

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省人民政府办公厅关于印发贵州省国家助学贷款工作实施细则(试行)和贵州省生源地国家助学贷款实施办法(试行)的通知

贵州省人民政府办公厅


省人民政府办公厅关于印发贵州省国家助学贷款工作实施细则(试行)和贵州省生源地国家助学贷款实施办法(试行)的通知
黔府办发〔2004〕68号
贵州省人民政府公报--2004年第16、17期 
各自治州、市人民政府,各地区行署,各县(自治县、市、市辖区、特区)人民政府,省政府各部门、各直属机构:
《贵州省国家助学贷款工作实施细则(试行)》和《贵州省生源地国家助学贷款实施办法(试行)》已经省人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
贵州省人民政府办公厅
二○○四年八月二日

贵州省国家助学贷款工作实施细则(试行)

第一章 总 则
第一条 为贯彻《国务院办公厅转发教育部、财政部、人民银行、银监会关于进一步完善国家助学贷款工作若干意见的通知》(国办发〔2004〕51号)以及《教育部、财政部、人民银行、银监会〈国家助学贷款风险补偿专项资金管理办法〉等有关文件的通知》(教财〔2004〕15号)、《中国人民银行、教育部、财政部关于切实推进国家助学贷款工作有关问题的通知》(银发〔2002〕38号)精神,切实把国家助学贷款这一利国利民的实事办好、好事办实,做到“不让一个大学生因经济困难而辍学”,结合我省实际,特制定本实施细则。
第二条 国家助学贷款是面向贵州省普通高校中经济确实困难的在校全日制本、专科生(含高职生)、研究生和第二学位学生发放的,用于帮助他们支付在校期间的学费、住宿费和生活费,并由财政部门按隶属关系贴息的信用贷款。
第二章 确定经办银行
第三条 国家助学贷款经办银行由政府按隶属关系委托省国家助学贷款办公室和地(州、市)国家助学贷款办公室根据教育部、财政部、人民银行、银监会制定的《国家助学贷款招投标办法》确定。参与竞标的银行必须是经银监会批准、有条件经办国家助学贷款业务的银行。经办银行一经确定,由国家助学贷款办公室与银行签订具有法律效力的贷款合作协议。中标银行要按照协议约定提供贷款服务并及时足额地发放国家助学贷款,要简化贷款程序,按照全省统一制定的贷款合同文本,规范办理贷款的周期,及时向普通高校提供学生借还款情况。
第三章 管理机构
第四条 贵州省国家助学贷款工作领导小组统一领导全省国家助学贷款工作,协调全省教育、财政、银行等部门及高校之间的关系,组织宣传相关政策,落实有关工作。
第五条 省领导小组下设办公室,作为其日常办事机构。办公室设在省教育厅教育贷款与教育工程项目办公室,具体负责全省国家助学贷款的组织、指导、协调、督促工作。
第六条 各地(州、市)人民政府(行署)必须建立健全国家助学贷款管理机构,并报省领导小组备案。各地(州、市)助学贷款办公室负责本地区国家助学贷款工作的具体组织、实施与日常管理工作。
第七条 各普通高校必须建立国家助学贷款办公室,由学校的一位校级领导直接负责,按全日制普通本专科学生、研究生在校规模1∶2500的比例,在现有编制内调剂配备责任心强、热心为学生服务的、相对稳定的专职工作人员,保证必需的工作经费,并将机构建设情况报省、地(州、市)国家助学贷款办公室备案。
第八条 承担国家助学贷款的商业银行基层经办行要有经办机构和专人负责,并将机构、人员设置情况报省分行汇集后转报省国家助学贷款办公室备案。
第四章 贷款额度、标准及申请条件
第九条 国家助学贷款实行借款总额包干办法:全省普通高校每年的借款总额按全日制普通本专科学生(含高职学生)、研究生以及第二学士学位在校生总数20%的比例、每人每年6000元的标准计算确定。
第十条 贷款范围为在校贫困生的学费、住宿费和生活费。申请国家助学贷款的标准:每生每学年学费、住宿费、生活费不超过6000元,其中学费、住宿费贷款金额不超过学生就读高校专业学费、住宿费标准,生活费不超过高校所在地的基本生活费用标准。
第十一条 各普通高校的具体借款额度由省国家助学贷款办公室根据各校的贫困生实际情况和借款学生还款违约等情况确定下达给各经办银行及各高校共同执行。
第十二条 开展国家助学贷款的学校为全省全日制普通高等学校。对象为各普通高校中经济困难的本专科学生(含高职生)、研究生、第二学位学生。符合申请国家助学贷款的条件为:学生家庭人均月收入不超过150元(含150元);具有当年高等学校正式录取通知书或学生证;具有永久性居民身份证;学习认真、品德优良。
第十三条 借款学生要如实填写居民身份证号码,保证申请材料的真实性和完整性,严格按规定用途使用贷款资金。认真履行与银行签订的还款协议,直接向银行还款,承担偿还贷款的全部责任。
第五章 宣传工作
第十四条 各普通高校要将国家助学贷款有关内容写入招生简章,宣传国家助学贷款有关政策;在招生录取工作中,要将国家助学贷款有关资料随同录取通知书一并寄给被录取考生
第十五条 省招生部门要在招生报上宣传国家助学贷款有关政策和介绍各高校国家助学贷款工作开展情况,向社会传递我省国家助学贷款有关信息。
第十六条 开展国家助学贷款工作的经办银行,要印发具有本行特点的国家助学贷款宣传品,由各高校宣传散发。
第六章 贷款程序及管理
第十七条 各经办银行要为新入学贫困学生开设助学贷款“绿色通道”,即银行派专人到学校报到现场,设“经办银行国家助学贷款咨询点”,对家庭贫困、无钱缴纳入学费用的新生采取现场申请,现场初步确认的方式,新生持银行的《贷款确认书》即可办理报到、注册等入学手续,正式贷款手续待开学后补办。
第十八条 学生入学后,学校对学生填写的《贵州省贫困学生家庭经济情况调查表》进行审查核实 ,对符合申请国家助学贷款条件的学生,进行诚实守信、法律观念和国家助学贷款有关政策的宣传教育,并发给《贵州省国家助学贷款申请审批表》,由其所在班委会、系(室)对其贷款资格进行确认后,进行贷款合同签订、贷款表格填写的培训,选定贷款见证人,做好贷款签约准备工作。
第十九条 各普通高校要在每学期开学后三十天内完成对申请国家助学贷款学生资格及申请材料的审查核实工作,并将申请贷款学生名单和有关材料及时报送经办银行。
第二十条 各经办银行在审批贷款时,要按照中标协议的约定满足普通高校借款人数和额度需求,对符合贷款条件的要在中标协议规定的工作日内,批准贷款并与学生签订借款合同,向学生发放贷款。借款合同一经签订,借贷双方都要严格履行,任何一方不得以任何借口中止合同。省和各地(州、市)国家助学贷款办公室及各普通高校要对借款合同的执行进行监督。
第二十一条 各普通高校要建立学生信用档案。借款学生毕业时,学校有关部门应在组织学生与经办银行办理还款确认手续、签订还款计划后,方可为借款学生办理毕业手续,并将其贷款情况载入学生个人档案;要积极配合经办银行催收贷款,负责在一年内向经办银行提供借款学生初次就业去向。
第二十二条 借款学生办理毕业或终止学业手续时,应当与经办银行确认还款计划,具体方式由借款学生与经办银行根据国家法律和有关政策协商确定。若借款学生继续攻读学位,借款学生要及时向经办银行提供继续攻读学位的书面证明,财政部门继续按在校学生实施贴息。借款学生毕业后应每年与经办银行联系一次。
第二十三条 借款学生根据个人经济情况,实行灵活的还款付息方式。可以在学习期间偿还国家助学贷款,可以在毕业后的第一年一次性还清贷款本金和利息,也可以在毕业后的第一年或二年后开始逐年偿还贷款本金和利息,六年内还清,具体方式由借款学生与经办银行协商确定。
第二十四条 借款学生毕业或终止学业后一年内,可以向银行提出一次调整还款计划的申请,经办银行应予受理并根据实际情况和有关规定进行合理调整。提前还贷的,经办银行要按贷款实际期限计算利息,不得加收除应付利息之外的其他任何费用。
第二十五条 对毕业后志愿到国家需要的艰苦地区、艰苦行业工作,服务期达到一定年限的借款学生可以奖学金方式代偿其贷款本息。具体办法将结合学生就业政策另行制定。
第七章 贴息管理
第二十六条 国家助学贷款利率按中国人民银行规定的法定基准利率执行。
第二十七条 借款学生在校期间的贷款利息全部由财政补贴,毕业后自付利息。按学校隶属关系,省财政厅承担省直属普通高校的国家助学贷款贴息资金,各地(州、市)财政局承担本地(州、市)属普通高校国家助学贷款贴息资金。
第二十八条 各普通高校按季度、按隶属关系向省或地(州、市)国家助学贷款办公室报送经办银行提供并经高校确认的贴息报告,省或地(州、市)国家助学贷款办公室审核后将贴息资金划拨学校,再由学校支付给经办银行。
第二十九条 各经办银行所报贴息资金数据必须准确、真实。当地人民银行、银监、教育、财政、审计部门要定期对辖区内上报贴息资金情况进行检查,对弄虚作假骗取贴息资金的经办银行和相关人员,要追究责任。
第八章 风险防范与补偿机制
第三十条 各经办银行要建立有效的还贷监测系统,建立借款学生的个人信用档案,将其纳入电子系统管理,逐步实现系统内、银行间及与学校的联网;对借款学生积极开展还贷宣传工作,讲解还贷的程序和方式;及时为借款学生办理还贷确认手续;加强日常还贷催收工作并做好催收记录。
第三十一条 各经办银行对没有按照协议约定的期限、数额归还国家助学贷款的学生,经办银行应对违约贷款金额计收罚息,并将其违约行为载入金融机构征信系统,金融机构不再为其办理新的贷款和其他授信业务;按期将连续拖欠贷款超过一年且不与经办银行主动联系的借款学生姓名及居民身份证号码、毕业学校、毕业生学历证书电子注册号、违约行为等按隶属关系提供给各级国家助学贷款办公室。
第三十二条 各普通高校要建立本校借款学生的信息查询管理系统,建立经济困难学生档案和借款学生信息档案,强化对学生的贷后管理,及时向经办银行提供借款学生的毕业去向和其他有关信息,并将学生的借款情况纳入其个人档案,在就业报到的有关证件中载明国家助学贷款相关信息。
第三十三条 各普通高校要按隶属关系在每月末向省或地(州、市)国家助学贷款办公室上报贵州省国家助学贷款情况报表,各地(州、市)国家助学贷款办公室在每月初向省国家助学贷款办公室上报上月本地区汇总的贵州省国家助学贷款情况报表。
第三十四条 借款学生在校期间被宣告失踪、死亡或丧失完全民事行为能力或劳动能力,学校应及时通知银行停止发放国家助学贷款,经办银行要按照有关规定认定核实;对被学校开除、经学校同意休、退学或自动离校的借款学生,学校应立即通知银行停止发放国家助学贷款,并协助银行督促借款学生偿还贷款。各普通高校要将借款学生的变动信息按隶属关系报各级国家助学贷款办公室。
第三十五条 省国家助学贷款办公室要以国家助学贷款学生个人信息查询系统为依托,进一步完善对借款学生的信息管理,对借款学生的基本信息、贷款和还款情况等及时进行记录,加强对借款学生的贷后跟踪管理,接受经办银行对借款学生有关信息的查询;并将经办银行提供的违约借款学生名单在新闻媒体及全国高等学校毕业生学历查询系统网站公布。 
第三十六条 人民银行贵阳中心支行与省国家助学贷款办公室要按月考核经办银行国家助学贷款的申请人数和申请金额、考核已审批贷款人数和贷款合同金额、考核实际发放贷款人数和发放金额,对考核情况按月汇总分析,发现问题,及时督促,协调解决。对积极发放国家助学贷款的高校经办银行和经办人员要给予表彰。
第三十七条 公安部门要积极做好为普通高校学生换发第二代居民身份证的工作,配合银行做好对违约学生的身份核查工作。
第三十八条 各用人单位和银行、海关、出入境管理单位在录用、发展新金融业务、出入境验放等业务时,应把查验银行、教育系统的有关信息作为一项重要依据。 〗
第三十九条 税务部门要积极落实国家助学贷款免征营业税等政策。各经办银行对国家助学贷款单列科目反映,单独统计;在信贷资产质量考核上与其他信贷业务分开,实行单独考核。
第四十条 按《国家助学贷款风险补偿专项资金管理办法》规定,按照“风险分担”原则,建立国家助学贷款风险补偿机制。
按隶属关系,由财政和普通高校按贷款当年发生额的一定比例建立国家助学贷款风险补偿专项资金,给予经办银行适当补偿,具体比例在招投标时确定。
国家助学贷款风险补偿专项资金由财政和普通高校各承担50%;每所普通高校承担的部分与该校毕业学生的还款情况挂钩。风险补偿专项资金由各级国家助学贷款办公室负责管理。财政部门每年将应承担的资金及时足额安排预算;各普通高校承担的资金,按照普通高校隶属关系和财政部门有关规定,在每年向高校返还按“收支两条线”管理的学费收入时,由财政部门直接拨给教育主管部门。
各级国家助学贷款办公室在确认经办银行年度贷款实际发放额后,将风险补偿资金统一支付给经办银行。
第九章 附 则
第四十一条 本实施细则由省国家助学贷款办公室负责解释。
第四十二条 此前已签订贷款合同学生的贷款发放、贴息、还款等办法继续按原规定执行。
第四十三条 此前下发的国家助学贷款的有关政策和规定继续执行,与本细则不一致的,以本细则为准。
第四十四条 本实施细则自2004年8月1日起施行。

贵州省生源地国家助学贷款实施办法(试行) 
第一章 总 则
第一条 为贯彻国办发〔2004〕51号《关于进一步完善国家助学贷款工作的若干意见》文件精神,切实把国家助学贷款这一利国利民的实事办好、好事办实,做到“不让一个大学生因经济困难而辍学”,结合我省实际,特制定本实施办法。
第二条 生源地国家助学贷款是经省政府批准,从2004年起在我省开办的助学贷款业务,是运用信贷手段支持考入省外全日制普通高校和考入我省普通高校的贵州省籍经济困难学生学习的一种贷款方式。
第三条 贵州省生源地国家助学贷款业务由贵州省农村信用社联合社负责,按就地就近的原则,由借款人户口所在地农村信用社(含农村合作银行,下同)具体负责办理。
第四条 农村信用社按国家和省有关政策法规发放生源地国家助学贷款,享受财政贴息、免征营业税等优惠政策。
第二章 管理机构
第五条 贵州省国家助学贷款工作领导小组统一领导全省生源地国家助学贷款工作,协调全省教育、财政、农村信用社等部门的关系,组织宣传相关政策,落实有关工作。
第六条 省领导小组下设办公室,作为其日常办事机构。办公室设在省教育厅教育贷款与教育工程项目办公室。
第七条 承担生源地国家助学贷款的农村信用社要安排专人负责,并将其名单和联系电话报省农村信用社联合社汇总后,报省国家助学贷款办公室备案。
第三章 贷款对象、条件及标准
第八条 生源地国家助学贷款采用信用担保方式。贵州省生源地国家助学贷款放贷学生比例不超过当年被省外全日制普通高校录取学生总数的10%。
第九条 申请生源地国家助学贷款对象:当年被省外普通高校和边远地区的我省普通高校正式录取的贵州籍家庭经济困难的本专科学生(含高职生)、研究生、第二学位学生的家长或法定监护人。鼓励学生入学后在就读学校申请国家助学贷款。
第十条 申请生源地国家助学贷款条件:申请人家庭人均月收入在150元(含150元)以下;申请人子女学习认真、品德优良。
第十一条 生源地国家助学贷款标准:每生贷款金额不超过6000元。
第四章 贷款程序及管理
第十二条 需要申请生源地国家助学贷款的学生家长在其子女收到入学通知书后,即可到户口所在地农村信用社提出贷款申请,如实填写农村信用社提供的《生源地国家助学贷款申请表》,并提供以下材料:
1.生源地国家助学贷款人申请书;
2.申请人子女当年高等学校正式录取通知书和永久性居民身份证复印件;
3.申请人有效居民身份证及复印件;
4.乡、镇及街道办事处和申请人子女原就读高中学校关于其家庭经济困难的真实、有效证明;
5.农村信用社要求的其他相关材料。
第十三条 农村信用社对申请人申请材料的真实性、完备性和有效性进行审查、核实,在五个工作日内审批完毕,并将审批结果通知申请人。申请人接到通知后,应及时与农村信用社签订生源地国家助学贷款合同,办理相关贷款手续。
第十四条 县农村信用社联合社要在每年10月底前,将生源地国家助学贷款借款资料报送省农村信用社联合社汇总后,报省国家助学贷款办公室备案。 
第十五条 借款人子女每年要向农村信用社报告学习、生活情况及联系方式。
第十六条 借款人子女毕业或终止学业前,借款人应当与农村信用社确认还款计划,具体方式由借款人与农村信用社根据国家法律和相关政策协商确定。若借款人子女继续攻读学位,借款人要及时向农村信用社提供继续攻读学位的书面证明,财政部门继续按在校学生实施贴息。借款人子女毕业后应每年与农村信用社联系一次。
第十七条 借款人根据家庭经济情况,实行灵活的还款付息方式。可以在子女学习期间偿还生源地国家助学贷款,可以在子女毕业后的第一年一次性还清贷款本金和利息,也可以在子女毕业后的第一年或二年后开始逐年偿还贷款本金和利息,六年内还清,具体方式由借款人与农村信用社协商确定。
第十八条 借款人子女毕业或终止学业后一年内,借款人可以向农村信用社提出一次调整还款计划的申请,农村信用社应予受理并根据实际情况和有关规定进行合理调整。提前还贷的,农村信用社要按贷款实际期限计算利息,不得加收除应付利息之外的其他任何费用。
第五章 贴息管理
第十九条 生源地国家助学贷款利率按中国人民银行规定的法定基准利率执行。
第二十条 生源地国家助学贷款借款人子女在校期间的贷款利息全部由省级财政补贴,毕业后由借款人自付利息。县农村信用社联合社将申请拨付贴息资金报告按季度上报省农村信用社联合社,由省农村信用社联合社汇总后送省国家助学贷款办公室,经审核后由省国家助学贷款办公室将贴息资金划拨给省农村信用社联合社,然后由省农村信用社联合社划拨到有关农村信用社。
第二十一条 县农村信用社联合社所报贴息资金数据必须准确、真实。省级教育、财政、审计部门及省农村信用社联合社要定期对贴息资金数据及生源地国家助学贷款发放情况进行检查,对弄虚作假骗取贴息资金和不按规定发放生源地国家助学贷款的农村信用社和相关人员,要追究责任。
第六章 附 则 
第二十二条 本实施办法由省国家助学贷款办公室负责解释。
第二十三条 本实施办法自2004年8月1日起施行。


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  代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天,代理在日常生活中也越发显得平常,这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面,但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上,学术界中仍然存在着不同的观点,各家观点会在不断的讲座和辩论中求同存异,这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进,势必要在经济活动家中更加明确代理权方面一些问题。

  一、代理制度的产生、代理权的概念

  民法作为一个传统的法律部门,各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源,一般都可追溯到古罗马时代,始终没有出现关于代理方面的法律规定,尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”(1)等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因,学者们的见解有两面三刀种,其一,但是一般法律均须履行一定的形式(强调要式行为),如“曼兮帕蓄”等,而履行这些形式又必须有当事人亲自到场,一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场,民事行为即归无效。其二,家庭成员和奴隶一样,没有权利能力不是民事活动的主体,当然无须他人代为民事法律行为。(2)但笔者认为,古罗马法中未能形成现代意义的代理制度,最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。

  一些学者认为,代理发端于中世纪的英国;而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展,尤其是海上贸易的发展,是代理法得以产生和形成的基础社会条件,18世纪上半叶,英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶,“不呆否认原则”得到确立,关于隐名代理的法律规定也出现了。(3)在近代民法产生以前,作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中,委托代理较之法定代理占有更为重要的地位,因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。

  关于代理权的概念,到今没有一个很为确定的答案。要研究的代理权的概念和本质,就不能够脱离代理关系,否则就不能够得到正确的答案。

  (一)从代理的内部关系来考察,代理权与当事人的行为具有密切的关系

  代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者,首先被代理人具有相应的行为能力,才能授予代理人代理权;其次,受委托的代理人,也应当有相当的行为能力;再次,被代理人授出代理权,是充分的利用自己民事行为能力,借助他人的行为,广泛的参加民事法律关系,以实现一定的权利。

  后者属于法定代理范畴,它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先,被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人,他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力,具有作为民事主体的资格,参加民事法律关系,实现一定的权利和义务,来满足物质和文化生活的需要,而他们在行为能力方面有欠缺,不能亲自履行权利和义务,此种情况下,法律直接设定代理,由监护人行使代理权,对其欠缺的行为给予补救;其次,监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属,因此,法律规定此为法定代理权。

  可见,就代理的内部关系而言,代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力,或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。

  (二)从代理权的外部关系考虑,代理权只是一种资格或地位

  这种资格或是地位,是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。(4)代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动,后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权,并不意味着有什么权利和利益,即使在代理中获得报酬,也不是依据代理权,而是依据委托合同而已,肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利,因为它不具备发事权利的一般特征。

  综上所述,代理权,是为了便于被子代理人的意思表示,或法律直接规定,赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格,基于这种资格,代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格,全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。
二、代理权的性质

  代理权为代理关系的基础;是代理法律关系的核心。关于代理权的性质,在法学界众说纷纭,在致辞有以下几种:

  其一,非权利、非义务说。代理权者,代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力,得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权,但对于本人不能取得任何权利,亦不负任何义务,本人与代理人间基于代理权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务,系另一问题。故学者通说认代理权为类似行为能力之一种法律上的地位,即非权利,亦非义务。(5)

  其二,权力说。此说为英美法学者所首创,认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限,因此,代理权为法律权力或权限。(代理权力和权限并非同一概念,见下文)(6)根据此学说,虽然权力说可以解决一些问题,但是其仍然有不妥之处,我国法律体系属于在陆法系,在大陋法系中,权力属于公权范围,是一个公权概念,而代理权是一个私法中的概念,将其引入公法,有还定公法和私法之区别的缺陷。因此,此学说不具有足够的说服力。

  其三,权利说。此说认为代理权是代理人依法享有的实体权利。但属于什么权利,说法不一。有的认为是代理人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利;(7)有的认为,代理权属于一种财产管理权;(8)持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷,代理制度是为被代理人的利益而设的,这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利,必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论,因为权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。(9)若依权利说,代理人在代理权限内就有充分的自主的行使权利,就有行使与不行使的自由。但代理人却只能按照被代理人的授权范围和意志去为被代理人的权利实现而行为,代理人在中间只不过扮演一个为被代理人权利服务的角色,他并没有享受到完成这种权利所实现的利益,因此此说存在缺陷。

  其四,否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为,代理不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力,并非独立的制度,也无所谓代理权。(10)《法国民法典》受这种学说影响很大,因此只有委任制度,而无严格意义上的代理制度。

  其五,权限说认为代理权名为权利,实质言之,代理权是与代理人自己的

  利益并无必然联系的权限。(11)持反对意见学者主要认为代理权限说将代理权等同于执行职务的权限,就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果,混淆了代理关系与代理基础关系的界限。

  其六,资格说。资格说又称能力说,此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位,是代理人实施代理行为的行为能力。(12)台湾法学者郑玉波也说过:“代理权者乃基于法律规定或本人授予,而生之一种资格也。代理权虽亦名为权,但与其他权利不同,盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言,故代理人只是一种资格或地位。”(13)此说内容前面代理权概念中已论述过,此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力,前者是民事主体取得权利承担义务的资格,而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然,代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为,代理人依自己的行为实施这种法律行为,说其先进事迹行为能力,逻辑上应该没有错。
三、代理权的发生、行使和消灭

  (一)代理权的发生

  有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权,其发生的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权,代理人和被代理人间往往有特殊的关系(如血缘、婚姻、隶属关系)。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理,而非法定代理,称之为容忍代理权。(14)委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的,代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定,但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为,经被代理人追认的,就发生授权代理的效果,或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的,视为同意,从而产生代理的效果。

  (二)代理权的行使

  代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此,代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。

九江市人民政府办公厅关于印发《九江市知名商标认定和保护办法》的通知

江西省九江市人民政府办公厅


九府厅发[2006]65号


九江市人民政府办公厅关于印发《九江市知名商标认定和保护办法》的通知


各县(市、区)人民政府,庐山管理局,九江、共青开发区管委会,云居山—柘林湖风景名胜区管委会,各有关单位:
《九江市知名商标认定和保护办法》已经市政府第33次常务会议研究同意,现印发给你们,请遵照执行。

二OO六年十二月二十五日

九江市知名商标认定和保护办法

第一章 总则


第一条 为规范九江市知名商标的认定工作,维护九江市知名商标所有人和消费者的合法权益,促进九江经济发展,根据《中华人民共和国商标法》等有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
第二条 九江市知名商标的认定和保护适用本办法。
第三条 本办法所称的九江市知名商标是指在九江市行政区域内市场上享有较高声誉,并为相关公众广为知晓,依照本办法认定的注册商标。
第四条 九江市工商行政管理局负责组织九江市知名商标的认定工作,各级工商行政管理部门负责九江市知名商标的保护工作。政府有关部门、行业协会、消费者协会应当在各自职责范围内,互相配合,共同做好九江市知名商标的认定和保护工作。
 第五条 九江市知名商标的认定,应当遵循自愿申请和公开、公平、公正的原则。
第六条 各级人民政府应当鼓励自然人、法人和其他组织提高产品质量和信誉,创立九江市知名商标。对在创立九江市知名商标工作中成绩显著的单位和个人,给予表彰和奖励。

第二章 申请和认定

第七条 申请认定九江市知名商标,应当符合下列条件:
 (一)申请人为注册商标所有人或者经注册商标所有人依法许可使用并授权申请的使用人;
(二)申请人为本市依法设立的自然人、法人或者其他组织,其住所或者商品生产地在本市行政区域范围内;
(三)该商标核准注册之日起连续2年依法使用,并且商标权属无争议;
(四)使用该商标的商品在市内市场具有较高的声誉;
(五)使用该商标的商品年产量(销售额)、利税、市场占有率等主要经济指标在本市同行业中领先;
(六)使用该商标的商品销售区域及其广告覆盖地域较广、该商标在相关公众中具有较高认识度;
(七)申请人有严格的商标使用管理制度和保护措施;
(八)申请人近3年未发生过侵犯他人注册商标专用权的违法行为;
(九)使用该商标的产品,3年来未发生较大的产品质量问题和投诉。
第八条 申请人申请认定江西省著名商标,应当向九江市工商行政管理局提出申请,并提交相关材料。
第九条 市工商行政管理部门应当自收到申请材料之日起10个工作日内,对申请材料进行初审,符合本办法第八条规定的,应当受理;不符合规定的,退回申请材料并书面说明理由。申请材料需要补正的,应当一次性书面通知申请人限期补正;逾期不补正的,视为放弃申请。
市工商行政管理部门对受理的申请应当书面通知申请人,并在九江市范围内发行的报刊或者网站上发布九江市知名商标初审公告。自初审公告之日起30日内,任何人可以向市工商行政管理部门提出异议。逾期不提出异议,视为默认。
第十条 市工商行政管理部门组织设立九江市知名商标认定委员会(以下简称认定委员会),负责九江市知名商标的评审认定工作。认定委员会由法律、经济、科技等方面专家、相关行业管理部门及相关行业代表组成。认定委员会的主任由市工商行政管理部门的主要负责人担任。
每次评审认定九江市知名商标,由市工商行政管理部门在认定委员会委员中随机确定不少于11人单数组成知名商标认定组,集体行使认定权。
第十一条 知名商标认定组对申请材料和市工商行政管理部门的初审意见进行审查、核实,并可以委托有关机构对知名商标申请人的申报材料依法进行调查核实。
第十二条 认定委员会委员及相关工作人员与申请人有利害关系的,应当回避。认定委员会委员及相关工作人员,应当对申请人的有关材料妥善保管,并负有保密义务。
第十三条 九江市知名商标的认定由知名商标认定组全体委员会以无记名投票方式表决,获三分之二以上多数通过,九江市知名商标认定组的委员会不得委托他人代为出席会议并表决。
第十四条 认定委员会委员的资格、任期和评审认定程序、规则,由市工商行政管理部门会同有关部门制定。
第十五条 经认定委员会认定为九江市知名商标,由认定委员会颁发《九江市知名商标证书》及牌匾,并在市内发行的报刊或者网站上公告;不予认定的,以书面形式通知申请人。
申请人对认定结果有异议的,可以在接到通知或者答复之日起30日内要求认定委员会复核。认定委员会应当在接到复核申请之日起60日内完成复核,并将复核结论书面通知申请人。
但有下列情形之一的,不予以认定:
(一)申请人申请材料不真实,弄虚作假的;
(二)申请人的注册商标被他人以“注册不当”向国家工商总局商标局请求撤消,因商标争议正在审理的;或因商标权属引起司法纠纷且在审理当中的。
第十六条 被认定为九江市知名商标的,自公告之日起3年内有效。有效期满前3个月内九江市知名商标所有人可以向市工商行政管理部门申请续认,续认程序按本办法规定的认定程序办理;逾期未申请续认或者经审查不符合条件的,该知名商标失效,由认定委员会撤消并予以公告。

第三章 保护和管理


第十七条 对被认定为九江市知名商标的注册商标,市工商行政管理部门可以优先推荐参加江西省著名商标认定。
第十八条 九江市知名商标自公告发布之日起,申请人可以在其核定使用的商品及包装、装潢、说明书、业务函件或者广告宣传、展览以及其他业务活动中使用“九江市知名商标”字样。
第十九条 未经认定委员会认定或者九江市知名商标所有人依法许可,任何自然人、法人和其他组织不得使用“九江市知名商标”等字样。
第二十条 九江市知名商标在同类商品中受以下保护:
(一)自然人、法人和其他组织不得擅自将与九江市知名商标相同或者近似的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合作为商标名称、商标装潢使用或者作为未注册商标使用,并足以造成误认;
(二)自然人、法人和其他组织不得擅自使用九江市知名商标特有的或者与其近似的名称、包装、装潢,并足以造成误认。
第二十一条 自然人、法人和其他组织不得擅自将与九江市知名商标相同或者近似的文字作为企业字号或者店铺名称使用;不得擅自将与九江市知名商标所有人的企业名称或者店铺名称相同或者近似的文字作为本企业字号或者店铺名称以及未注册商标使用,但企业字号或者店铺名称登记在先的除外。
第二十二条 九江市知名商标所有人和使用人应当履行下列义务:
 (一)九江市知名商标所有人和使用人只能将九江市知名商标使用在其认定时所核定的商品上,不得扩大使用范围;
 (二)九江市知名商标所有人和使用人在使用“九江市知名商标”字样时,应当使用全称;
 (三)九江市知名商标所有人变更注册人名义、地址及其他注册事项的,应当在核准变更之日起30日内将变更事项报送九江市工商行政管理部门备案;
 (四)九江市知名商标所有人许可他人使用其商标时,应当依法办理许可使用手续,法定手续办妥后,需冠“九江市知名商标”字样的应当报送市工商行政管理部门备案;
(五)九江市知名商标所有人依法转让其商标时,受让人应当自受让之日起10个工作日内报送市工商行政管理部门备案;
(六)法律、法规规定的其他义务。
 第二十三条 有下列情形之一的,由认定委员会按本办法第十四条的程序撤消其知名商标,收回其《九江市知名商标书》及牌匾,并予以公告:
 (一)以提供虚假文件、材料等欺骗手段取得九江市知名商标;
 (二)该商标所指商品在有效期内商品质量和售后服务差,市场信誉度、销售额、纳税额、市场占有率等主要指标下降的;
 (三)超越该知名商标所核定使用的商品范围,责令其限期改正而拒不改正的;
 (四)该商标产品因违法行为被媒体曝光,造成市场不良影响的;
(五)违反《中华人民共和国商标法》及相关规定的;
有前款第(一)项规定情形的,自撤消该知名商标公告之日起3年内不得重新申请认定九江市知名商标。
第二十四条 违反本办法规定的行为,依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律法规的规定予以处罚。
第二十五条 九江市知名商标在市外被侵权的,市工商行政管理部门应当出具有关证明,提供咨询、指导,协助查处。
第二十六条 认定委员会的委员及相关工作人员在知名商标认定和管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的、按规定给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四章 附则


第二十七条 本办法自公布之日起施行。